Nachfolgend ein Beitrag vom 13.8.2018 von Hölken, jurisPR-InsR 16/2018 Anm. 3

Orientierungssatz zur Anmerkung

Gegenstände, die der Insolvenzschuldner nach Freigabe seiner selbstständigen Tätigkeit aus den Erträgen dieser selbstständigen Tätigkeit erworben hat, gehören nicht zur Insolvenzmasse.

A. Problemstellung

Zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzschuldner ist die Zugehörigkeit eines Motorrads zur Masse streitig, das der Schuldner nach Freigabe seiner selbstständigen Tätigkeit erworben hat. Das LG Duisburg hatte zu beurteilen, ob der Schuldner das Motorrad aus Mitteln aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit erwirtschaftet hat. Im Zentrum stehen Probleme der Beweisführung.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens übte der Schuldner weiterhin eine selbstständige Tätigkeit aus. Der Verwalter erklärte die Freigabe des Vermögens aus der selbstständigen Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO. Zum Ausgleich leistete der Schuldner mit dem Verwalter abgesprochene monatliche Zahlungen an die Insolvenzmasse gemäß den §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO.
Im Mai 2016 kaufte der Schuldner ein Motorrad und zahlte hierfür 6.400 Euro in bar, die er zuvor in Teilbeträgen von seinem Konto abgehoben hatte. Von diesem Konto überwies er zudem 8.000 Euro und 9.679 Euro an die Verkäuferin.
Der Verwalter forderte den Schuldner vergeblich auf, das Motorrad an die Masse herauszugeben und kündigte an, aus der vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabe des Motorrads vollstrecken zu wollen.
Der Schuldner behauptete, er habe das Motorrad, das er nahezu ausschließlich für seine selbstständige Tätigkeit nutze, ausschließlich mit Erträgen finanziert, die er nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch seine selbstständige Tätigkeit erzielt habe. Der Schuldner beantragte daraufhin festzustellen, dass das Motorrad nicht zur Masse gehört.
Das LG Duisburg sieht die Klage als zulässig an. Sachlich zuständig für die Klärung der Massezugehörigkeit des Motorrads sei das Prozessgericht und nicht das Insolvenzgericht, weil der Rechtsstreit über die Massezugehörigkeit als solche geführt werde. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ergebe sich aus der Ungewissheit über die Massezugehörigkeit und der Gefahr einer Herausgabevollstreckung.
Die Klage sei auch begründet. Aufgrund der Freigabeerklärung des Verwalters gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO gehöre das Motorrad nicht zur Insolvenzmasse.
Nach § 35 Abs. 1 InsO werde von der Insolvenzmasse grundsätzlich das gesamte Vermögen des Schuldners einschließlich des Neuerwerbs erfasst. Der Verwalter könne aber gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO das Vermögen aus einer selbstständigen Tätigkeit des Schuldners freigeben. Mit Zugang beim Schuldner bewirke eine solche Freigabeerklärung, dass der Schuldner jedenfalls aus Verträgen, die er nach der Erklärung im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit neu begründet, selbst berechtigt und verpflichtet werde.
In Bezug auf das nach Insolvenzeröffnung erworbene Motorrad bedeute dies, dass es wegen der Freigabe durch den Beklagten dann nicht zur Masse gehöre, wenn es aus den Erträgen aus der selbstständigen Tätigkeit erworben worden sei und zur Ausübung der selbstständigen Tätigkeit genutzt werde.
Das Ergebnis der Anhörung des Klägers habe zunächst nicht zur Überzeugungsbildung der Kammer geführt.
Der Schuldner habe dabei erklärt, ihm hätten bei der Insolvenzeröffnung keine anderen Vermögenswerte mehr zur Verfügung gestanden. Er sei aber aufgrund seiner Auftragslage davon ausgegangen, das Motorrad alsbald bezahlen zu können. Beim Abschluss des Kaufvertrags habe er noch keine ausreichenden Mittel zur Verfügung gehabt, aber bereits in größerem Umfang Barbeträge von seinem Geschäftskonto abgehoben, weil er fürchtete, Dritte könnten auf das Konto Zugriff nehmen. Entgegen seiner eigentlichen Absicht, das Motorrad bar zu bezahlen, habe er sukzessive zahlen müssen, weil der Händler Barzahlungen über 8.000 Euro nicht akzeptiert habe. Das Motorrad nutze er, wie aus dem präsentierten Fahrtenbuch ersichtlich sei, ganz überwiegend zur Ausübung seiner selbstständigen Tätigkeit, was auch vom Finanzamt akzeptiert werde.
Die Ausführungen des Klägers seien stimmig und lebensnah. Sie lieferten im Zusammenhang mit den dokumentierten Geldflüssen vom Geschäftskonto des Klägers und dem von ihm präsentierten Fahrtenbuch den gemäß § 448 ZPO erforderlichen Anbeweis für die im Verhandlungstermin beschlossene Vernehmung (vgl. die §§ 450 Abs. 1, 358 ZPO) des Schuldners als Partei, die schließlich zu einer Überzeugungsbildung der Kammer geführt habe.
Für die vom Kläger behaupteten Tatsachen habe in objektiver Hinsicht gesprochen, dass keine anderen Einnahmequellen als die freigegebene selbstständige Tätigkeit des Klägers ersichtlich seien, die den Kauf eines Motorrads erlauben würden. Der Verwalter habe nicht geltend gemacht, dass der Schuldner andere Vermögensgegenstände gehabt haben könnte, die er zum Kauf des Motorrads verwendet haben könnte. Durch seine Freigabeerklärung habe der Verwalter im Übrigen aus verständiger Sicht zu verstehen gegeben, dass es sich für die Insolvenzmasse vermutlich günstig auswirken würde, dem Kläger die Fortführung der selbstständigen Tätigkeit zu gestatten. Er habe mithin offensichtlich erwartet, dass der Kläger ausreichende Beträge erwirtschaften würde, um zumindest Ausgleichszahlungen i.S.v. § 295 Abs. 2 InsO an die Masse leisten zu können. Weiter spreche für die Darstellung des Klägers, dass der überwiegende Teil des Kaufpreises unmittelbar durch Überweisungen von seinem Geschäftskonto geleistet worden sei und er für das Motorrad bei glaubhafter Schilderung der Vorzüge eines Motorrads beim täglichen Verkehrsaufkommen im Ruhrgebiet ein detailliertes Fahrtenbuch führe, zu dessen Inhalt der Beklagte auch innerhalb der nachgelassenen Frist keine weitere Stellungnahme abgegeben habe. Es erscheine objektiv kaum vorstellbar, wie bei einer Abwicklung über ein Geschäftskonto und bei Führung eines Fahrtenbuchs verschleiert werden könnte, dass weder Betriebseinkünfte zur Anschaffung verwendet worden seien, noch, dass das Motorrad betrieblich genutzt worden sei. Dem Geschäftskonto hätten zudem Gutschriften von Kunden entnommen werden können, die zu Guthaben führten, die den Kauf des Motorrads auch rechnerisch ermöglichten.
Dieses Ergebnis der Verhandlung habe aber noch nicht zu einer Überzeugungsbildung der Kammer geführt. Erst durch die Vernehmung des Klägers von Amts wegen habe die Kammer die fehlende Überzeugung gewinnen können.
Dass der Schuldner entgegen seinen Bekundungen trotz Vorlage lückenloser Kontoauszüge, einer plausiblen Schilderung und Vorlage eines gewissenhaft geführten Fahrtenbuchs tatsächlich anderes Vermögen, das auch dem Verwalter nicht bekannt ist, für den Kauf des Motorrads eingesetzt haben könnte und/oder der Kläger das Motorrad gar nicht für Fahrten von und zu seinen Kunden nutzen würde, schließe die Kammer gerade aufgrund des vom Kläger vermittelten persönlichen Eindrucks aus.

C. Kontext der Entscheidung

Über die Möglichkeit der Durchsetzung eines materiell-rechtlichen Anspruchs entscheidet häufig die Beweisbarkeit einer Behauptung. Insoweit bestimmt zunächst das Beweismaß, welche Anforderungen an die Beweiskraft der streitigen Tatsache zu stellen sind. Gegenstand der freien Beweiswürdigung ist demgegenüber die Frage, ob die erforderliche Beweisstärke im jeweiligen Einzelfall tatsächlich auch erreicht ist. Die Beweislastregeln ordnen schließlich an, wie der Richter zu entscheiden hat, wenn weder der Tatsachenvortrag der einen noch der anderen Seite bewiesen werden kann (non liquet) (Huber in: Festschrift Ganter, S. 203, 204).
Diese allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze gelten uneingeschränkt im Insolvenzrecht. Damit wird der Prozess von dem Beweismaß des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO beherrscht, wonach das Gericht nach freier Überzeugung entscheidet, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.
Grundsätzlich gilt im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz. Das Gericht darf danach nur auf die von den Parteien angebotenen Beweismittel zurückgreifen. Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos.
Eine Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes sieht § 488 ZPO vor. Danach kann die Vernehmung einer oder beider Parteien von Amts wegen und ohne Rücksicht auf die Beweislast über eine bestrittene Tatsachenbehauptung zulässig sein. Voraussetzung ist, dass das Gericht aufgrund der Gesamtwürdigung der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme darin ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit sieht und sich einen Überzeugungswert verspricht.
Soweit nach dieser Gesamtwürdigung Zweifel verblieben sind, die durch eine Parteivernehmung ausräumbar erscheinen, kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen die Parteivernehmung von Amts in Betracht ziehen. Allerdings darf und will die Vorschrift nicht die beweisbelastete Partei von den Folgen der Beweisfälligkeit befreien, so dass Beweisnot allein kein Grund für eine Parteivernehmung von Amts wegen ist. Vielmehr muss nach dem Ergebnis der Verhandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit einer strittigen Behauptung bestehen, und andere Erkenntnisquellen dürfen nicht zur Verfügung stehen (Pukall in: Saenger, ZPO, 7. Aufl. 2017, § 488 Rn. 1).
Vor der Parteivernehmung ist die Parteianhörung (§§ 118, 141 ZPO) abzugrenzen. Die Parteianhörung dient der Erfüllung der Aufklärungspflicht des Gerichts nach § 139 ZPO. Durch die Anhörung hat der Richter den Sachvortrag der Parteien durch Beseitigung von Lücken, Unklarheiten und Widersprüchen aufzuklären (Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl. 2018, Vorbem § 445 Rn. 2). Damit ist die Parteianhörung ein Mittel zur Stoffsammlung unter besonderer Berücksichtigung der streitigen Tatsachen. Dagegen dient die Parteivernehmung dazu, das Gericht von der Wahrheit oder Unwahrheit eben dieser Tatsachen zu überzeugen (Schreiber in: MünchKomm ZPO, 5. Aufl. 2016, § 445 Rn. 2).
Voraussetzung für die Anordnung der Parteivernehmung von Amts wegen ist daher, dass für die zu beweisende Tatsache die Lebenserfahrung streitet oder für sie nach der Gesamtschau auf den Prozess und seine Vorgeschichte eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht. Dieses Anfangsbeweises bedarf es auch, wenn sich der Beweisführer in Beweisnot befindet, weil sich die strittigen Behauptungen beweislos gegenüberstehen (Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, § 448 Rn. 3; Pukall in: Saenger, ZPO, § 488 Rn. 2).
So lag es in dem vom LG Duisburg zu entscheidenden Fall. Das weitere Ergebnis der Verhandlung genügte nicht zur Überzeugungsbildung. Andere Beweismittel für die Herkunft der für den Kauf des Motorrads verwendeten Gelder standen nicht zur Verfügung. Der beweisbelastete Schuldner befand sich daher in Beweisnot. Die Ausführungen des Schuldners lieferten aber die gemäß § 448 ZPO erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit für die Vernehmung als Partei, die dann im Verhandlungstermin auch beschlossen wurde (vgl. die §§ 450 Abs. 1, 358 ZPO).
Das Landgericht hätte die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Parteivernehmung von Amts wegen klarer herausarbeiten können. Im Ergebnis hat es aber zutreffend deren Voraussetzungen als erfüllt angesehen und auch materiell-rechtlich zutreffend entschieden, dass das Motorrad nicht zur Insolvenzmasse gehört.
Materiell-rechtlich war die Entscheidung jedenfalls nach dem vom Gericht mitgeteilten Sachverhalt eher unproblematisch. Das Beklagtenvorbringen basierte auf einer Ansicht, die weder in der Rechtsprechung noch in der Lehre vertreten wird und in offensichtlichem Widerspruch zum Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO sowie dem gesetzgeberischen Willen der Norm steht. Der Verwalter machte geltend, dass das Motorrad selbst dann nicht insolvenzfrei wäre, wenn es aus Mitteln der freigegeben selbstständigen Tätigkeit angeschafft und für diese genutzt worden wäre. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter gegenüber dem Schuldner zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört. Erklärt der Verwalter die Freigabe, gehört das Vermögen aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit eben nicht zur Insolvenzmasse (sog. Negativerklärung). Der Schuldner ist dann nicht zur Abführung der pfändbaren Einkünfte verpflichtet (Ahrens in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl. 2017, § 35 Rn. 132). Zur Insolvenzmasse gehört dafür der Anspruch auf eine Ausgleichszahlung nach den §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO. Das bedeutet, dass durch die Freigabe durch Erklärung gegenüber dem Schuldner die neue Tätigkeit des Schuldners aus der Insolvenzmasse gelöst wird und in sein insolvenzfreies Vermögen fällt (Hess in: Kölner Komm. InsO, 1. Aufl. 2016, §§ 35, 36 Rn. 91). Ab dem Moment der Freigabe wirtschaftet der Schuldner wirtschaftlich selbstständig. Die Freigabe bewirkt also eine strikte Trennung der Insolvenzmasse vom insolvenzfreien Vermögen. Auf der einen Seite verbleibt die Insolvenzmasse den Altgläubigern als Haftungsmasse, und auf der anderen Seite können die Neugläubiger des Schuldners auf eine Haftungsmasse zugreifen (Hess in: Kölner Komm. InsO, §§ 35, 36 Rn. 96).
Fraglich bleibt, warum das LG Duisburg es anscheinend für beachtlich hält, ob der Schuldner das Motorrad für seine selbstständige Tätigkeit nutzt. Wenn der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Erträge aus der selbstständigen Tätigkeit infolge der Freigabe zurückerlangt, kommt es nicht darauf an, wofür die Erträge verwendet werden. Der Masse steht schließlich allein der Anspruch auf die Ausgleichzahlung zu. Auf das Kriterium, ob ein Gegenstand für die selbstständige Tätigkeit des Schuldners genutzt wird, kommt es nur im Hinblick auf die Reichweite der Freigabeerklärung an. So werden von der Freigabe alle der selbstständigen Tätigkeit gewidmeten massezugehörigen Gegenstände erfasst (Ahrens in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 35 Rn. 165 m.w.N.). Entscheidend wäre die Art der Verwendung daher nur gewesen, wenn das Motorrad an sich Bestandteil der Masse gewesen und nur aufgrund der Widmung zur selbstständigen Tätigkeit von der Freigabe erfasst wäre. Das war in Bezug auf das Motorrad aber ersichtlich nicht der Fall.

D. Auswirkungen für die Praxis

Der Insolvenzverwalter muss vor der Erklärung der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO die Ertragsaussichten sorgfältig gegen die Kosten abwägen. Auf Grundlage der ihm vorliegenden Informationen muss der Verwalter im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens über die Massezugehörigkeit des Vermögenserwerbs eine Prognoseentscheidung treffen. Bei Verletzung dieser insolvenzspezifischen Pflicht kann sich der Verwalter schadensersatzpflichtig machen (Ahrens in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 35 Rn. 132). Nach der Freigabeerklärung darf der Verwalter die Erträge nicht mehr vom Schuldner herausverlangen.
Daher hätte der Verwalter auch nicht als Beklagter einer Feststellungsklage den Rechtsstreit führen dürfen. Schließlich wird die Masse dadurch mit den Prozesskosten belastet.
Die Entscheidung des Insolvenzverwalters, ob ein Prozess gegen den Schuldner geführt werden soll, erfordert zunächst die Feststellung der materiellen Rechtslage. Der Insolvenzverwalter hat dann das Durchsetzungsrisiko in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu den zu erwartenden Kosten und diese wiederum zur Insolvenzmasse in Relation zu setzen und die Entscheidung zu treffen, ob und auf welche Weise Prozesse am effizientesten zu führen sind (vgl. Hölzle, NZI 2013, 348, 349).
Der Insolvenzverwalter ist allen Verfahrensbeteiligten gegenüber zu einer bestmöglichen Verfahrensdurchführung verpflichtet. Er hat die Insolvenzmasse entsprechend der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Verwalters zu verwerten, zu erhalten und zu mehren.
Der Insolvenzverwalter hat allerdings in einer für das Unternehmen schwierigen Lage regelmäßig von vielen, teils unbeherrschbaren Faktoren abhängige Prognoseentscheidungen zu treffen. Dabei sind Entscheidungen meist nicht retrospektiv, sondern prospektiv zu treffen und insoweit denknotwendig mit Unsicherheit verbunden (vgl. Hölzle, NZI 2013, 348, 349). Kann der Insolvenzverwalter in Entscheidungssituationen unterschiedliche unternehmerische Handlungen vornehmen, die jeweils unterschiedliche, oft nicht eindeutig prognostizierbare wirtschaftliche Folgen nach sich ziehen, steht ihm daher grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu (BGH, Urt. v. 25.04.2002 – IX ZR 313/99 Rn. 27 – NJW 2002, 2783, 2785; BGH, Urt. v. 16.03.2017 – IX ZR 253/15 Rn. 15 – NJW 2017, 1749, 1750; Kreft in: Festschrift K. Schmidt, S. 965, 967). Die unternehmerischen Ermessensentscheidungen werden allerdings im Rahmen von Schadensersatzprozessen gegen den Insolvenzverwalter gerichtlich überprüft. Aufgrund einer falschen Beurteilung der Rechtslage geführte Prozesse sind nicht von dem unternehmerischen Ermessensspielraum des Verwalters gedeckt.
Auf der anderen Seite liegt nach einer Freigabeerklärung und hohen Erträgen des Schuldners aus der freigegebenen selbstständigen Tätigkeit häufig der Verdacht nahe, der Schuldner habe bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gelder oder andere Vermögensgegenstände verheimlicht und füge diese nun über die Behandlung als Erträge seinem Privatvermögen zu. Bei Unklarheiten, ob ein Gegenstand aus Erträgen aus der selbstständigen Tätigkeit erworben wurde oder aus gegenüber dem Insolvenzverwalter verheimlichten Geldern stammt, muss daher der Verwalter bei genügend Anhaltspunkten den Rechtsstreit aufnehmen.
Häufig werden in solchen Fällen wenig Beweismittel zur Verfügung stehen. Für die Parteien kann es dann ratsam sein, einen Antrag auf Vernehmung gemäß § 447 ZPO zu stellen. Dieser ist aber nur zulässig, wenn die andere Partei damit einverstanden ist. Ist die andere Partei nicht einverstanden, muss die beweisbelastete Partei die Voraussetzungen einer Anfangswahrscheinlichkeit für die Vernehmung als Partei darlegen und auf eine Vernehmung von Amts wegen nach § 488 ZPO hinwirken. Der Tatrichter muss im Urteil in nachprüfbarer Weise darlegen, warum er von einer beantragten Parteivernehmung abgesehen hat, wenn die beweisbelastete Partei sich in Beweisnot befindet und sich für die Richtigkeit ihres Tatsachenvortrags eine gewisse Wahrscheinlichkeit aufdrängt oder wenn sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Parteivernehmung aufdrängt (Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, § 448 Rn. 3).

Massezugehörigkeit von Gegenständen nach Freigabe der selbstständigen Tätigkeit
Thomas HansenRechtsanwalt
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  • Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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