Nachfolgend ein Beitrag vom 7.8.2018 von Voellmecke, jurisPR-PrivBauR 8/2018 Anm. 3

Leitsätze

1. Dem Auftragnehmer kann im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird.
2. Geht der Auftraggeber auf fachlich begründete Bedenken des Auftragnehmers überhaupt nicht ein und lehnt er den vom Auftragnehmer – für den Fall einer entgegen seinen Bedenken weisungsgemäß erfolgenden Arbeitsaufnahme und Ausführung – erbetene Freistellung von der Gewährleistung ohne hinreichende Begründung ab, kann die Weisung des Auftraggebers, die Werkleistung auf eine gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise zu erbringen, insoweit treuwidrig sein, als der Auftraggeber vom Auftragnehmer nicht verlangen darf, durch eigenes Handeln einen so gut wie sicher voraussehbaren (Sach- bzw. Personen-) Schaden herbeizuführen bzw. zumindest zu fördern bzw. seinen Versicherungsschutz wegen einer bewussten Pflichtwidrigkeit zu gefährden bzw. zu verlieren.
3. Wenn der Auftraggeber eine von ihm zu treffende Entscheidung (ggf. Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B) als notwendige Mitwirkungshandlung verzögert bzw. nicht trifft, stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 304, 642 BGB zu. Der Auftragnehmer ist berechtigt, mit der Ausführung der Arbeiten, auf die sich seine fundiert vorgebrachten Bedenken beziehen, eine angemessene Zeit nach Zugang der Mitteilung beim Auftraggeber zu warten, bis er seinerseits unter normalen Umständen den Zugang einer Entschließung des Auftraggebers erwarten kann.
4. Meldet der Auftragnehmer (insoweit als Nachunternehmer) nach Besichtigung der vom Auftraggeber (bzw. in dessen Auftrag) erbrachten Vorunternehmerleistungen konkrete Bedenken gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B an und lehnt er für den Fall der Ausführung seiner Arbeiten ohne vorherige Nachbesserung der von ihm konkret beanstandeten Mängel des Vorgewerks jede Gewährleistung für darauf beruhende Mängel ab, so berechtigt dies den Auftraggeber nicht zur Kündigung des Vertrages mit dem Auftragnehmer (als Nachunternehmer) aus wichtigem Grund. Dies gilt selbst dann, wenn solche Bedenken zu Unrecht, indes nach hinreichender fachlicher Überlegung, erhoben wurden.
5. Grundlage eines Leistungsverweigerungsrechts des Auftragnehmers aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann auch sein, dass sich der Auftraggeber hinsichtlich eingereichter Nachtragsangebote – unter Verstoß gegen seine Kooperationspflichten – völlig passiv verhält, denn dem Auftragnehmer kann nicht zugemutet werden, Anordnungen des Auftraggebers gemäß § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 VOB/B befolgen zu müssen, ohne auf der anderen Seite Klarheit über die ihm dafür zustehende Vergütung zu erhalten.

A. Problemstellung

Wenn der Auftragnehmer fachliche Bedenken gegen die vom Auftraggeber verlangte Art der Ausführung hat, kann er sich nach §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B durch einen schriftlichen Hinweis an den Auftraggeber von der Mängelhaftung befreien. Fraglich ist, ob ihm unter Umständen darüber hinaus entgegen § 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Parteien streiten im Rahmen einer Zwischenfeststellungsklage über die Wirksamkeit fristloser Kündigungen des Werkvertrages wegen Arbeitsverweigerung der Auftragnehmerin.
Die Klägerin ist Bauträgerin. Sie macht gegen die Beklagte (Dachdecker) die Rückzahlung überzahlten Werklohns sowie Ersatz von Mehraufwendungen geltend, nachdem sie die Zusammenarbeit durch Teilkündigung und anschließend durch Gesamtkündigung des Werkvertrags beendet hatte.
Die erste Teilkündigung war ausgesprochen worden, nachdem die Beklagte fachliche Bedenken erhoben und sich schließlich geweigert hatte, Balkonabdichtungen entsprechend der vorgegebenen Planung auszuführen. Die Gesamtkündigung war zusätzlich auch auf andere Gründe, so die (vorübergehende) Räumung der Baustelle, gestützt worden.
Auf die von der Beklagten erhobene Zwischenfeststellungswiderklage hatte das Landgericht entschieden, diese sei insgesamt zulässig, ferner hinsichtlich der ersten Teilkündigung unbegründet, hinsichtlich der zweiten Gesamtkündigung begründet. Die erste Teilkündigung sei zu Recht erfolgt. Die Beklagte habe sich nicht weigern dürfen, die Arbeiten entsprechend der Planung der Klägerin und ihres Streithelfers, des Architekten, auszuführen. Vielmehr hätte sie eine Bedenkenanzeige nach § 4 Abs. 3 VOB/B ausbringen und hierdurch ihre Enthaftung gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B herbeiführen können. Demgegenüber sei die zweite Gesamtkündigung zu Unrecht erfolgt.
Auf die wechselseitigen Berufungen der Parteien und des Streithelfers der Klägerin hat das OLG Düsseldorf dieses Teilurteil aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Das Landgericht habe sich hinsichtlich der zweiten Kündigung (Gesamtkündigung) verfahrensfehlerhaft mit wesentlichem Parteivortrag nicht auseinandergesetzt und den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, weshalb eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich werde.
Anders als das Landgericht hat das Oberlandesgericht die erste Teilkündigung wegen der Leistungsverweigerung der Auftragnehmerin nach § 8 Abs. 3 VOB/B für unwirksam gehalten, weil die Beklagte in mehreren Schreiben ihre Bedenken, insbesondere in Bezug auf die Flachdachrichtlinien, im Einzelnen dargestellt und substantiiert und darauf hingewiesen hatte, dass bei den nicht gedämmten Balkonen nach dem Leistungsverzeichnis eine einlagige PVC-Abdichtung vorgesehen und laut Baubeschreibung ein Mindestgefälle von 2% vorgegeben sei, sie hingegen einen Estrichbelag ohne Gefälle vorgefunden habe, der sich auch bei Sonderkonstruktionen nicht mit den Fachregeln für Abdichtungsarbeiten vereinbaren lasse, ohne dass die Klägerin oder ihr Streithelfer auf diese technischen Bedenkenhinweise substantiell erwidert, sondern stattdessen gekündigt habe. Zwar sei ein Auftragnehmer nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B grundsätzlich verpflichtet, der Anordnung auf unveränderte Ausführung Folge zu leisten, sofern nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstünden. Jedoch sei dem Auftragnehmer im Einzelfall darüber hinaus ein Leistungsverweigerungsrecht zuzuerkennen, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt habe, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis habe, dass die vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen werde. Gehe der Auftraggeber auf fachlich begründete Bedenken des Auftragnehmers überhaupt nicht ein und lehne er die vom Auftragnehmer – für den Fall einer entgegen seinen Bedenken weisungsgemäß erfolgenden Arbeitsaufnahme und Ausführung – erbetene Freistellung von der Gewährleistung ohne Begründung ab, sei die Weisung des Auftraggebers, die Arbeiten wie geplant auszuführen, treuwidrig.
Es sei nämlich ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn der Auftraggeber vom Auftragnehmer verlangen dürfe, durch eigenes Handeln einen so gut wie sicher voraussehbaren Schaden herbeizuführen oder zumindest zu fördern. Dies gelte auch deshalb, weil der Auftragnehmer in einem solchen Fall der Ausführung wider bessere Erkenntnis ggf. seinen etwaigen Versicherungsschutz wegen einer bewussten Pflichtwidrigkeit gefährde oder verliere. Dies gelte erst recht, wenn durch eine mit Gewissheit mangelhafte Leistung eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben Dritter drohe (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.07.2004 – 17 U 262/01; OLG Hamm, Urt. v. 28.10.1997 – 24 U 45/97).
Wenn hingegen der Auftraggeber keine Entscheidung treffe, werde der Auftragnehmer dadurch behindert und könne seine Ansprüche aus §§ 304, 642 BGB geltend machen. Er sei berechtigt, zunächst eine angemessene Zeit abzuwarten, was zu einer Verlängerung einer ggf. vereinbarten Ausführungsfrist führe.
Hier sei weder die Klägerin selbst noch der Streithelfer als der von ihr beauftragte Architekt auf die berechtigten Bedenken der Beklagten gemäß Ziff. 4.4 der Fachregeln für Abdichtungen bis zur Teilkündigung vom 13.07.2011 auch nur ansatzweise eingegangen. Zum Zeitpunkt dieser Kündigung sei die Beklagte daher nicht in Verzug gewesen, sondern habe sich noch in der Wartephase, ob und wie die Klägerin auf die vorgebrachten Bedenken reagiere, befunden. Mithin habe kein Kündigungsgrund bestanden. Verstehe man dagegen schon das vorhergehende Verhalten der Klägerin als Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B, sei diese Anordnung auf eine fachwidrige Ausführung gerichtet gewesen, sodass der Beklagten – über die Enthaftung nach § 13 Abs. 3 VOB/B hinaus – nach den dargelegten Grundsätzen im Zeitpunkt der Teilkündigung jedenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden habe.
Auch im vorliegenden Verfahren habe die Klägerin in beiden Instanzen keinen hinreichenden Vortrag dazu gehalten, durch welche gemäß Ziff. 4.4.3 der Fachregeln für Abdichtungen notwendige Sonderkonstruktion den von der Beklagten wiederholt aufgezeigten technischen Bedenkenhinweisen habe begegnet werden sollen. Zwar habe die Klägerin sich darauf berufen, die Ausführungsdetails für die Balkone seien unter Mitwirkung ihres Privatsachverständigen O. mit der Beklagten abgestimmt gewesen und es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte dies nicht mehr habe gelten lassen wollen. Jedoch sei nicht ansatzweise ersichtlich, dass eine inhaltlich hinreichende Abstimmung tatsächlich erfolgt sei. Weder die Klägerin noch der Streithelfer noch der Privatsachverständige O. seien auf die fundierten Hinweise der Beklagten in der notwendigen Weise eingegangen.
Zur zweiten Kündigung, der Gesamtkündigung, hinsichtlich derer das Landgericht den Sachverhalt weiter aufzuklären habe, hat das OLG Düsseldorf (unter anderem) weiter darauf hingewiesen, dass die Klägerin sich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zu Unrecht auch darauf berufe, es gebe Nachtragsforderungen der Beklagten, die von vornherein unberechtigt gewesen seien. Denn die Klägerin habe nicht nur auf die Bedenkenhinweise, sondern auch auf die von der Beklagten eingereichten Nachtragsangebote nicht hinreichend reagiert. Auch aus diesem Grund könne die Beklagte nach Treu und Glauben berechtigt gewesen sein, alle weiteren Werkleistungen einzustellen und vorübergehend die Baustelle zu räumen (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 393/98 – BGHZ 143, 89; OLG Celle, Urt. v. 04.11.1998 – 14a (6) U 195/97).

C. Kontext der Entscheidung

Ein Auftragnehmer, der Bedenken gegen die geplante Art der Ausführung hat, kann seine Enthaftung herbeiführen, indem er den Auftraggeber auf seine Bedenken schriftlich hinweist. Dies gilt nach § 13 VOB/B für den VOB-Bauvertrag und als Konkretisierung von Treu und Glauben über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den BGB-Bauvertrag (vgl. BGH, Urt. v. 08.11.2007 – VII ZR 183/05 Rn. 22 f. – BGHZ 174, 110-126). Voraussetzung für die Enthaftung ist, dass der schriftliche Hinweis zur rechten Zeit, in der gebotenen Klarheit und an den richtigen Adressaten (grundsätzlich den Auftraggeber) erfolgt ist, wofür den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast trifft.
Besteht der Auftraggeber trotz des Bedenkenhinweises auf der unveränderten Ausführung, ist der Auftragnehmer enthaftet, sofern es hierdurch zum Auftreten von Mängeln kommt. Bei Bauvorhaben mit unterschiedlichen, aufeinander aufbauenden Arbeitsschritten kann es dabei allerdings zu Kausalitätsproblemen und insoweit zu Beweisnöten kommen, sofern der Auftraggeber bestreitet, dass ein bestimmter Sachmangel gerade darauf zurückgeht, dass er sich über die angezeigten Bedenken hinweggesetzt hat. In einem derartig gelagerten Fall, so zum Teil die Kommentierung, sei der BGH allerdings dem Auftragnehmer zur Seite gesprungen und habe zu seinen Gunsten eine Beweiserleichterung angenommen. Entgegen zum Teil vertretener Auffassung sei dem Auftragnehmer daher kein generelles Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen (vgl. von Hayn-Habermann in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Aufl. 2016, § 13, Rn. 195 f. unter Hinw. auf BGH, Urt. v. 08.03.2012 – VII ZR 177/11).
Indes ergibt sich aus dem herangezogenen Urteil des BGH eine derartige Beweiserleichterung nicht ohne weiteres. Vielmehr wird die Entscheidung des dortigen Berufungsgerichts wiedergegeben, welches eine derartige Beweiserleichterung angenommen hatte (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 26.07.2011 – 10 U 4/11), während der BGH in seiner Entscheidung auf einen anderen Aspekt abstellt. Hinzu kommt, dass auf den Auftragnehmer jedenfalls Beschwernisse zukommen können, angefangen von einem denkbaren Renommeeverlust über die Notwendigkeit, sich in einem Rechtsstreit verteidigen oder um den vollen Werklohnanspruch kämpfen zu müssen, bis hin zur Gefährdung seines etwaigen Versicherungsschutzes wegen einer bewussten Pflichtwidrigkeit (vgl. Wirth in: Ingenstau/Korbion, VOB, 19. Aufl. 2015, § 13 Abs. 3 VOB/B, Rn. 88). Daher erscheint der Auftragnehmer, so zu Recht das OLG Düsseldorf, nach Treu und Glauben nicht als schutzwürdig, wenn, wie im vorliegenden Fall, die von ihm verlangte Ausführungsart mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik ersichtlich nicht zu vereinbaren ist und er auf wiederholt vorgebrachte und im Einzelnen spezifizierte Bedenkenhinweise nicht oder nur floskelhaft reagiert und ein Freistellungsbegehren ohne Begründung ablehnt. In einem derartigen Fall wird es daher als gerechtfertigt anzusehen sein, mit dem OLG Düsseldorf entgegen dem Wortlaut von § 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B ein Leistungsverweigerungsrecht anzunehmen, mit der Folge, dass eine Kündigung des Vertrags gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B hierauf nicht gestützt werden kann. Das OLG Düsseldorf knüpft damit im Übrigen an entsprechende obergerichtliche und höchstrichterliche Rechtsprechung an (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.1984 – VII ZR 65/83 – BGHZ 92, 244-250; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.03.2003 – 5 U 71/01; OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.07.2004 – 17 U 262/01; zust. auch Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 54).

D. Auswirkungen für die Praxis

Für die Baupraxis wird bestätigt, dass der Auftraggeber auf ernsthaft vorgebrachte Bedenken gegen die vorgegebene Planung angemessen reagieren muss. Vor einer Kündigung des Vertrages wegen vermeintlicher Arbeitsverweigerung sollte sorgfältig bedacht werden, ob der Auftragnehmer bei einer derartigen Konstellation ein Leistungsverweigerungsrecht zu Recht geltend macht. Für alle Beteiligten, auch das zur Entscheidung berufene Gericht, ist zu bedenken, dass ein Leistungsverweigerungsrecht wegen missachteter Bedenkenhinweise die Ausnahme von der Regel des § 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B darstellt und wie bei allen Entscheidungen, die auf Treu und Glauben gestützt werden, eine Einzelfallentscheidung darstellt.

Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers wegen Nichtbeachtung von fachlichen Bedenkenhinweisen
Birgit OehlmannRechtsanwältin

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