Nachfolgend ein Beitrag vom 13.2.2019 von Zeller, jurisPR-StrafR 3/2019 Anm. 4

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Die mangelnde Nachvollziehbarkeit der Tatsachenfeststellungen kann einen revisiblen Rechtsfehler darstellen.
2. Hat der Angeklagte im Falle eines Anlagebetruges lediglich die Absicht gehabt, die zugesagte Anlage nicht vorzunehmen und das Geld bei fortbestehender Rückzahlungsbereitschaft anderweitig zu verwenden, so kommt es für den Vermögensschaden darauf an, ob und wieweit der Rückzahlungsanspruch entwertet wird. Hierbei ist ein wirtschaftlicher Betrachtungsmaßstab anzulegen und der Vermögensschaden ist unter Beachtung banküblicher Bewertungsansätze konkret festzustellen und zu beziffern.

A. Problemstellung

Der hier besprochene Beschluss des 1. Strafsenats des BGH betrifft insbesondere die revisionsrechtliche Prüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung. Neben allgemeinen Anforderungen an die Beweiswürdigung werden solche der Nachvollziehbarkeit benannt. Dabei werden die gegenständlichen Feststellungen des Landgerichts, welche im Zusammenhang mit bestimmten Tatbestandsmerkmalen des § 263 StGB getroffen wurden, instruktiv analysiert und punktuell als rechtsfehlerhaft erkannt. Materiell-rechtlich wird vorrangig auf das (Nicht)Vorliegen eines Vermögensschadens i.S.v. § 263 StGB eingegangen, und zwar vor dem Hintergrund der Realisierbarkeit eines Rückzahlungsanspruchs im Zeitpunkt der täuschungsbedingten Vermögensverfügung.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Angeklagte wurde in der Vorinstanz vom LG Aschaffenburg wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, wovon sechs Monate wegen überlanger Verfahrensdauer für vollstreckt erklärt wurden, verurteilt.
Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte mit dem geschädigten Zeugen H im Jahr 2005 eine zinsgünstige Geldanlage in der Schweiz vereinbart, wobei der Angeklagte namentlich 250.000 Euro des Zeugen H anlegen sollte. Zu Beginn eines jeden Jahres sollte der Angeklagte dem Zeugen H einen Betrag i.H.v. 25.000 Euro zurückzahlen. Damit sollte dieser befähigt werden, den Kapitaldienst für ein Darlehen zu leisten, welches der Zeuge H zuvor für die Bereitstellung der anzulegenden 250.000 Euro bei einer Bank abgeschlossen hatte. Die Investitionssumme überwies der Zeuge H im Mai 2015 in voller Höhe auf ein Konto der o. GmbH, deren Alleingesellschafterin die Ehefrau des Angeklagten war. Der Angeklagte war neben seiner Ehefrau faktischer Geschäftsführer der Gesellschaft.
Im Januar 2006 überwies die o. GmbH dem Zeugen H 25.000 Euro. Im Januar 2007 übergab der Angeklagte dem H 25.000 Euro, im Januar 2008 weitere 8.000 Euro und im August 2008 weitere 17.000 Euro in bar.
Der Kammer zufolge wollte der Angeklagte den überwiesenen Betrag von Anfang an für sich, seine Ehefrau und die o. GmbH vereinnahmen, sodass die 250.000 Euro bereits bei der ursprünglichen Überweisung durch H verloren gewesen wären. Der Angeklagte bestritt, betrügerisch agiert zu haben. Den mangelnden Rückzahlungswillen schlussfolgerte das Landgericht aus einem Schreiben des Zeugen B, einem Rechtsanwalt, bei dem der Angeklagte Mitte 2008 ein Erstberatungsgespräch wahrgenommen hatte. Ausweislich des vorgenannten Schreibens hätte der Angeklagte gegenüber dem Zeugen B bekundet, er habe dem Zeugen H bereits im Mai 2005 einen Betrag von 250.000 Euro (zurück)gezahlt. Weiter soll es in dem Schreiben geheißen haben, ausweislich der Angaben des Angeklagten gegenüber dem Zeugen B wären o.g. Zahlungen an den Zeugen H aus 2006, 2007 und Januar 2008 jeweils als Darlehen an den H ausgekehrt worden. Da der Angeklagte dadurch erklärt hätte, dass von vorneherein keine (Rückzahlungs)Ansprüche des Zeugen H bestanden hätten, hätte der Angeklagte von Anfang an keinen Rückzahlungswillen besessen. Mittels dieser Feststellungen bejahte das Landgericht den Eintritt eines Vermögensschadens i.H.v. 250.000 Euro, den Betrugsvorsatz und die Bereicherungsabsicht des Angeklagten.
Auf die Sachrüge des Angeklagten hin hob der Senat das Urteil mit den Feststellungen auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.
Der Senat meldete durchgreifende rechtliche Bedenken an der Beweiswürdigung des Landgerichts zum Eintritt des Vermögensschadens und eines entsprechenden Vorsatzes an.
Der Inhalt des Schreibens des Zeugen B könne nicht auf eine im Zeitpunkt der Übergabe des Geldes mangelnde Rückzahlungsbereitschaft des Angeklagten schließen lassen. Dies folgert der Senat aus dem Kontext des Schreibens bzw. anwaltlichen Erstberatungsgesprächs, das – erst drei Jahre (nämlich 2008) nach der maßgeblichen Vermögensverfügung – im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme des Angeklagten wegen ausgebliebener Rückzahlung durch den Zeugen H stand. Die Verlautbarungen des Angeklagten gegenüber dem Zeugen B seien erkennbar von dem Interesse geleitet, die zivilrechtliche Anspruchsabwehr zu erreichen.
Zudem sei die Beweiswürdigung der Kammer lückenhaft, berücksichtige die Kammer die vereinbarungsgemäßen jährlichen (Rück)Zahlungen an den Zeugen H nicht, die für einen Rückzahlungswillen im Zeitpunkt der Übergabe der 250.000 Euro sprächen. Als weitere unberücksichtigte Indizien für einen Rückzahlungswillen von Anfang an nennt der Senat die Gewährung eines Darlehens von 100.000 Euro durch die o. GmbH an eine W. AG im Juli 2005 sowie die Zwischenfinanzierung einer Maschine für das Unternehmen des Zeugen H. Beides könne schließlich für eine Anlage des Geldes sprechen.
Weiter thematisiert der Senat im Zusammenhang mit Vermögensschaden und Betrugsvorsatz durch die Kammer festgestellte Zahlungen des Angeklagten an sich selbst bzw. seine Ehefrau in Höhe von ca. 80.000 Euro vom Konto der o. GmbH zwischen 2005 bis 2008. Hätte der Angeklagte lediglich die Absicht gehabt, die zugesagte Anlage nicht vorzunehmen und das Geld bei fortbestehender Rückzahlungsbereitschaft anderweitig zu verwenden, so komme es für das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens darauf an, ob und wieweit der Rückzahlungsanspruch entwertet wird. Es sei hierbei ein wirtschaftlicher Betrachtungsmaßstab anzulegen und der Vermögensschaden sei unter Beachtung banküblicher Bewertungsansätze konkret festzustellen und zu beziffern. Angesichts der durch das Landgericht festgestellten Beträge, über die der Angeklagte zur Schuldentilgung verfügte, wäre für den Zeitpunkt der täuschungsbedingten Vermögensverfügung nicht ohne weiteres eine vollständige oder auch nur teilweise Wertlosigkeit des Rückzahlungsanspruchs zu konstatieren. So zahlte der Angeklagte u.a. im Jahr 2010 weitere 110.000 Euro in Vollzug eines mit dem Zeugen H getroffenen Vergleichs in besagtem Zivilverfahren.

C. Kontext der Entscheidung

Die allgemeinen Ausführungen des Senats zur eingeschränkten Revisibilität der tatrichterlichen Beweiswürdigung rekurrieren auf die bekannten Grundsätze und bedürfen somit keiner eingehenden Würdigung.
Auf die Ausführungen des Senats zu den Schlussfolgerungen der Kammer im Kontext des Schreibens des Zeugen B ist jedoch ein besonderes Augenmerk zu richten. Wie bereits angemerkt, bemängelt der Senat den Schluss der Kammer aus dem Inhalt des Schreibens aus dem Jahr 2008 auf die fehlende Rückzahlungsbereitschaft des Angeklagten im Zeitpunkt der Übergabe der 250.000 Euro im Jahr 2005 – unter Benennung eigener (sic!) Indizien – als falsch. Allerdings zitiert der Senat selbst höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der das Revisionsgericht die tatrichterliche Beweiswürdigung selbst dann hinzunehmen hat, wenn eine andere Beurteilung nähergelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (BGH, Urt. v. 24.03.2015 – 5 StR 521/14 – NStZ-RR 2015, 178, 179). Die Schlussfolgerungen des Tatrichters brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st.Rspr., BGH, Urt. v. 12.02.2015 – 4 StR 420/14 – NStZ-RR 2015, 148 m.w.N.). Soweit die vom Senat selbst zitierte Rechtsprechung. Laut eines weiteren hergebrachten (oder überkommenen?) Grundsatzes darf das Revisionsgericht die Beweiswürdigung nur auf Rechtsfehler prüfen, sie aber nicht durch seine eigene ersetzen (BGH, Urt. v. 09.02.1957 – 2 StR 508/56 – BGHSt 10, 208, 210; BGH, Beschl. v. 07.06.1979 – 4 StR 441/78 – BGHSt 29, 18, 20). Benennt das Revisionsgericht aber – wie hier – eigene Indizien, um den für den Angeklagten negativen Schluss des Tatgerichts auf das Vorliegen des Tatbestandes zu entkräften, so dürfte die Grenze zur Ersetzung der tatrichterlichen Beweiswürdigung durch eine eigene Würdigung bereits überschritten sein. Der vom Senat selber nicht thematisierte offene Widerspruch zu Teilen der von ihm selbst zitierten Rechtsprechung lässt jedenfalls darauf schließen, dass (auch) dem 1. Strafsenat zufolge die mangelnde Plausibilität der Tatsachenfeststellungen einen revisiblen Rechtsfehler darstellen kann (dazu vgl. Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl. 2018, § 337 Rn. 26 m.w.N.; Schlothauer/Weider/Wollschläger, Verteidigung im Revisionsverfahren, 3. Aufl. 2017, Rn. 2626). Hier klingt auch der Gedanke an, es sei rechtsfehlerhaft i.S.v. § 337 StPO, wenn sich die vom Tatrichter gezogenen Schlussfolgerungen so sehr von einer gesicherten Tatsachengrundlage entfernen, dass sie sich letztlich als bloße Vermutung erweisen, die nicht mehr als einen schwerwiegenden Verdacht begründen (s. Schlothauer/Weider/Wollschläger, Verteidigung im Revisionsverfahren, 3. Aufl. 2017, Rn. 2626, m.w.N. in Fn. 5). Einen gewissen Sachbezug hat auch eine ältere Entscheidung des 3. Strafsenats, gemäß der die Beweiswürdigung auch dann rechtfehlerhaft ist, wenn die naheliegende Möglichkeit eines alternativen Geschehens unerörtert bleibt (BGH, Urt. v. 24.10.2001 – 3 StR 237/01 Rn. 13 ff.). Mit Schmitt ist die neuere Entwicklung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der die Revisionsgerichte ihre Prüfung der Beweiswürdigung des Tatrichters nunmehr vermehrt auch auf die Plausibilität für das Revisionsgericht ausweiten, notwendig und im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit zu begrüßen (Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, 61. Aufl. 2018, § 337 Rn. 26 m.w.N.). Entgegen Rieß (in: Festschrift für Hanack, 2002, S. 406) bleibt aber fraglich, ob diese Erweiterung des Prüfungsmaßstabs durch die Revisionsgerichte die Revision wirklich als einziges Rechtsmittel im Bereich schwerer Kriminalität rechtfertigt. Schließlich ist die Frage der „Plausibilität“ der tatrichterlichen Beweiswürdigung naturgemäß (stark) wertend. Verlässliche Kriterien sind hier in Ermangelung einer belastbaren Konkretisierung der Anforderungen, beispielsweise durch viele Jahre einschlägiger Rechtsprechung, (noch) nicht ersichtlich. Sowohl für den Tatrichter als auch den Rechtssuchenden/Angeklagten ist daher eine gewisse Rechtsunsicherheit zu besorgen. Der zweigliedrige Instanzenweg auf dem Gebiet schwerer Kriminalität rechtfertigt weiterhin Kritik aus rechtsstaatlicher Perspektive.
Angesichts eines etwaigen Vermögensschadens und des Vorsatzes hierauf referiert der Senat die insofern bekannten Grundsätze. Er mahnt inzidenter gerade auch angesichts tatrichterlicher Feststellungen Präzision und Vollständigkeit an. Die Urteilsgründe müssen sich dazu verhalten, ob im Zeitpunkt der täuschungsbedingten Vermögensverfügung keinerlei Aussicht auf eine auch nur teilweise Rückzahlung durch den Angeklagten bestand und der erworbene Gegenanspruch deshalb wirtschaftlich vollständig wertlos war (BGH, Beschl. v. 15.03.2017 – 4 StR 472/16 Rn. 6). Wäre der Rückzahlungsanspruch nach den Feststellungen beispielsweise teilweise entwertet, so wäre es für den Schuldumfang zwingend erforderlich, wirtschaftlich zu taxieren, in welcher konkreten Höhe ein Minderwert zu besorgen wäre (BGH, Beschl. v. 15.03.2017 – 4 StR 472/16 Rn. 5).

D. Auswirkungen für die Praxis

Die von Herdegen dankenswerterweise in der Festschrift 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltsvereins 2009 (S. 553) postulierte „in hohem Maße plausible Argumentation“ spiegelt sich also durchaus in der revisionsrechtlichen Prüfung der Beweiswürdigung in neuerer Zeit wider. Dies muss sowohl Tatgerichte als auch Staatsanwaltschaften und revisionsrechtlich tätige Verteidiger veranlassen, den Feststellungen und ihrer (mangelnden) Plausibilität besondere Aufmerksamkeit zu widmen.

Vermögensschaden bei Nichtvornahme eines zugesagten Anlagegeschäfts
Carsten OehlmannRechtsanwalt
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