Gläubigerbenachteiligung bei Anfechtung gegenüber dem Gesellschafter bei Doppelbesicherung

Nachfolgend ein Beitrag vom 23.10.2017 von Cranshaw, jurisPR-InsR 21/2017 Anm. 1

Leitsatz

Tilgt eine Gesellschaft ein von ihr selbst und ihrem Gesellschafter besichertes Darlehen gegenüber dem Darlehensgeber, liegt die Gläubigerbenachteiligung bei der Anfechtung der Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung in dem Abfluss der Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist (im Anschluss an BGH, Urt. v. 01.12.2011 – IX ZR 11/11 – BGHZ 192, 9).

A. Problemstellung

Der BGH hat sich in dem Besprechungsurteil erneut (nach BGH, Urt. v. 01.12.2011 – IX ZR 11/11 – BGHZ 192, 9) mit der Frage auseinandergesetzt, wie mit der Doppelbesicherung eines Gläubigers durch die Gesellschaft ebenso wie durch eine von dem Gesellschafter bestellte Drittsicherheit umzugehen ist, wenn die Forderung des Gläubigers aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt worden ist.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Kläger im vorliegenden Verfahren ist der Insolvenzverwalter einer GmbH & Co. KG, über deren Vermögen auf Eigenantrag vom 23.07.2013 am 01.10.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte ist Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Insolvenzschuldnerin und einziger Kommanditist. Mit anderen Worten dient die KG in der üblichen Weise dem Beklagten dazu, seine gewerbliche Tätigkeit unter Beschränkung seines persönlichen Haftungsrisikos auszuüben. Eine regionale Sparkasse hatte die KG im Jahr 2010 mit einem KK-Kredit i.H.v. 100.000 Euro finanziert und praxisgerecht die übliche Globalzession aller (gegenwärtigen und künftigen) Kundenforderungen mit der Schuldnerin vereinbart. Erst später, als vermutlich Krisenmerkmale der KG erkennbar waren, übernahm der Beklagte gegenüber der Sparkasse die Bürgschaft zur Besicherung des KK-Kredits. Gegen Ende Juni 2013 war die Linie mit 98.678,27 Euro beansprucht. Bis zum 12.07.2013, also elf Tage vor dem Insolvenzantrag, war die Inanspruchnahme vollständig zurückgeführt, und zwar aufgrund von Zahlungen der Kunden der späteren Insolvenzschuldnerin (die an die Sparkasse abgetreten waren).
Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung dieses Betrages unter dem rechtlichen Aspekt des § 135 Abs. 2 InsO in Anspruch genommen. Gegenüber der Sparkasse hat er nicht angefochten.
Das LG Stade hatte die Klage abgewiesen, das OLG Celle hatte ihr stattgegeben; die dagegen gerichtete Revision des Beklagten war erfolglos.
II. Der BGH stimmt dem Berufungsgericht im Ergebnis zu, das im Kern darauf erkannt hatte, die Tilgung eines KK-Kredits erfolge stets auf der Basis des Kreditvertrags und sei somit Rechtshandlung der Schuldnerin, auch wenn dies auf dem Wege der Verwertung gestellter Gesellschaftssicherheiten nach Insolvenzeröffnung geschehe. Die Gläubigerbenachteiligung bestehe bei Doppelbesicherung in der Befreiung des Gesellschafters von der Haftung aus der von ihm zugunsten des Gläubigers gestellten Sicherheit. Das müsse erst recht gelten, wenn die Sicherheitenverwertung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden habe.
Der BGH bejaht die Verurteilung des beklagten Alleinkommanditisten der Insolvenzschuldnerin (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO), der wirtschaftlich deren Alleingesellschafter ist, auf der Grundlage der §§ 143 Abs. 3 Satz 1, 135 Abs. 2 InsO.
Anfechtbar sei nach § 135 Abs. 2 InsO eine im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder danach vorgenommene Rechtshandlung der (unter § 39 InsO zu subsumierenden) Gesellschaft, durch die ein Gläubiger befriedigt worden sei, dem gegenüber zugleich ein Gesellschafter eine Sicherheit aus seinem Vermögen bestellt habe. Dabei sei der Begriff der Rechtshandlung weit auszulegen und umfasse jedes „von einem Willen getragene Handeln“ mit rechtlichen Wirkungen. Die Tilgung eines KK-Kredits sei stets eine solche Rechtshandlung, da die Tilgungswirkung von Zahlungen nur nach Maßgabe des Kreditvertrags eintrete. Dies sei auch dann zu bejahen, wenn eingehende Zahlungen auf solchen von Kunden des Insolvenzschuldners beruhten, wie hier.
Auch im Rahmen der Anfechtung gemäß § 135 InsO bedürfe es aber einer Gläubigerbenachteiligung, die vorliegend zu bejahen sei. Ohne Belang sei dabei die insolvenzfeste Besicherung der Sparkasse durch die Globalzession. Die Benachteiligung zeige sich in der Verwertung der Forderungen aus dem Vermögen der Schuldnerin, denn der Beklagte sei als Folge seiner Bürgschaft (im Innenverhältnis zwischen ihm und der Gesellschaft) vorrangig zur Befriedigung der Sparkasse verpflichtet gewesen. Der Senat macht sodann Ausführungen zu seiner ständigen Rechtsprechung zum Begriff der Gläubigerbenachteiligung als Vermehrung der Passiva bzw. der Verkürzung der Aktiva des Schuldners sowie dazu, dass sie immer dann zu bejahen sei, wenn die Gesellschaft den Gläubiger befriedige, obwohl der betroffene Gesellschafter dazu aufgrund seiner Drittsicherheit prioritär verpflichtet sei.
Der BGH stellt ferner Sinn und Zweck des § 135 InsO in Verbindung mit dem MoMiG und den bis dahin geltenden Novellenregelungen zu den seinerzeitigen eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen dar. Die Norm des § 135 Abs. 2 InsO wolle „Darlehensgewährung“ und „Darlehenssicherung“ durch den Gesellschafter gleichstellen und verhindern, dass der Gesellschafter anstelle eines Darlehens an die Gesellschaft einem dritten Darlehensgeber stattdessen eine Sicherheit aus seinem Vermögen stellt und dadurch bei Befriedigung des Dritten innerhalb eines Jahres vor Insolvenzeröffnung durch die Gesellschaft von seiner Haftung gegenüber dem Dritten befreit werde. Diese Befreiung zulasten der Gesellschaft unterbindet § 135 Abs. 2 InsO.
Der Senat habe sich bereits mit einer Konstellation befasst, die dadurch geprägt war, dass der Gläubiger bei Doppelbesicherung durch Gesellschaft und Gesellschafter nach Verfahrenseröffnung die Gesellschaftssicherheit verwertet habe; der Insolvenzverwalter habe daraufhin gegen den Gesellschafter anfechtungsrechtlich Regress genommen. § 135 Abs. 2 InsO erfasse aber die erst nach Verfahrenseröffnung erfolgende Darlehenstilgung nicht, so dass die dadurch entstandene – vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte – Regelungslücke durch § 143 Abs. 3 InsO zu schließen sei. Die Gläubigerbenachteiligung liege dort in der Befriedigung des Finanziers aus Mitteln der Gesellschaft, während der Gesellschafter eben zugleich von seiner Haftung befreit werde. Dieselbe Situation sei im vorliegenden Fall der unmittelbaren Anwendung des § 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 InsO gegeben, d.h. bei der Befriedigung des Gläubigers vor Verfahrenseröffnung. In den (originären) Fällen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO werde vorinsolvenzlich eine Gesellschafterverbindlichkeit befriedigt, die im Insolvenzverfahren nachrangig sei (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Tilge der Gesellschafter das Darlehen eines Gläubigers, das er besichert hat, so sei seine dem Darlehen vergleichbare Rückforderung gegenüber der Gesellschaft ebenfalls nachrangig. Erfolge der Regress des Gesellschafters im letzten Jahr vor Eröffnung des Verfahrens nach Verwertung der Gesellschaftersicherheit, sei die Regressleistung an den Gesellschafter nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Der Rückgriff des Gesellschafters gegen die Gesellschaft sei daher ausgeschlossen.
Dessen Position dürfe sich daher auch nicht verbessern, wenn die Gesellschaft von sich aus an den Gläubiger leiste; der Gesellschafter habe dann sozusagen den von der Gesellschaft für ihn „verauslagten Betrag zu erstatten“. Im Verhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft sei die Gesellschaftersicherheit stets vorrangig zu verwerten. In der Konstellation des § 44a InsO werde dieser Vorrang dann, wenn der Gläubiger vor Verfahrenseröffnung von der Gesellschaft befriedigt worden sei, durch § 135 Abs. 2 InsO hergestellt. Entsprechend dieser Struktur müsse der durch die Gesellschaft von der Haftung aus seiner Sicherheit befreite Gesellschafter deren Leistung an den Gläubiger nach § 143 Abs. 3 InsO erstatten.
Der mit der Leistung verbundene Vermögensverlust der Gesellschaft entstehe auch dann, wenn der Gläubiger aus anfechtungsfest bestellten Kreditsicherheiten der Gesellschaft befriedigt werde. Eine Anfechtung gegenüber dem Gläubiger begründe § 135 InsO in den dortigen Fallkonstellationen ausdrücklich nicht, der Anfechtungsanspruch nach dieser Norm richte sich ausschließlich gegen den Gesellschafter. Daher sei es unbeachtlich, ob der Gläubiger anfechtungsfest besichert sei oder nicht. Eine Gesellschaftssicherheit zugunsten eines Gläubigers schütze nicht den Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter.
Unbeachtlich sei ferner, ob ein Anfechtungsanspruch gegen die Sparkasse mangels Gläubigerbenachteiligung scheitere oder nicht. Nach ständiger Rechtsprechung sei jede Rechtshandlung anfechtungsrechtlich isoliert zu prüfen, auch bei wirtschaftlicher Überschneidung der verschiedenen tangierten Rechtshandlungen.

C. Kontext der Entscheidung

I. Mit der Besprechungsentscheidung ist der Kreis der Anfechtbarkeit gegenüber dem Gesellschafter bei Bestehen von Doppelsicherungen des Gläubigers geschlossen, dessen Ansprüche einmal durch eine Eigensicherheit der § 39 Abs. 4 InsO unterfallenden Gesellschaft besichert werden und zudem durch eine Personal- oder Sachsicherheit des Gesellschafters. Bewirkt wird das durch eine weite Auslegung (des Begriffs der Rechtshandlung) des § 135 Abs. 2 InsO und eine analoge Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO sowie die teleologische Auslegung des § 44a InsO. Durch letztere wird in den Fällen der Doppelsicherung der Vorrang der Haftung der Drittsicherheit des Gesellschafters (gegenüber dem Gläubiger) im Innenverhältnis zu der Gesellschaft befestigt und der Gläubiger aus dem Regelungskreis des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 i.V.m. § 135 Abs. 2 InsO bzw. § 143 Abs. 3 InsO gänzlich herausgenommen. Die Reihenfolge der Inanspruchnahme der Sicherheit spielt für den Gläubiger aus rechtlichem Blick keine Rolle, er kann nach der Judikatur des Senats ungeachtet § 44a InsO (vgl. BGH, Urt. v. 01.12.2011 – IX ZR 11/11 Rn. 13 ff. – BGHZ 192, 9) die dingliche Sicherheit der Gesellschaft vorrangig in Anspruch nehmen. Seine Beweggründe sind gleichgültig, falls nicht in wirklich extremen Ausnahmefällen allgemeine Grundsätze des bürgerlichen Rechts wie § 242 BGB einmal eine Rolle spielen mögen. Der Gläubiger wird seine „recovery rate“ stets optimieren wollen. So wird er regelmäßig die Verwertungsreihenfolge so durchführen, dass er auch seine nach Insolvenzeröffnung anfallenden nachrangigen Zinsansprüche ungeachtet § 52 InsO noch soweit als möglich realisiert (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO; vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 17.07.2008 – IX ZR 132/07 – ZInsO 2008, 915).
II. Für den Gesellschafter sind mit dem Urteil sozusagen alle „Schlupflöcher“ geschlossen, mit denen er seine Risiken ggf. eindämmen könnte, wenn er der Gesellschaft Finanzierungsmittel – durch Darlehen oder vergleichbare Leistungen, beispielsweise durch Sicherheiten gegenüber Gesellschaftsgläubigern – zur Verfügung stellt. Es ist dabei völlig unbeachtlich, ob der Gesellschafter zu den Finanzierungshilfen aus seinem Vermögen aus freien Stücken bereit war oder ob er dazu mit mehr oder weniger Druck durch den Finanzier bestimmt wurde. Die beschränkte persönliche Haftung eines Investors über die Wahl der Struktur einer GmbH & Co KG wie hier mit wirtschaftlich nur einer einzigen natürlichen Person als Gesellschafter, eine Rechtsform, die zugleich gesellschaftsrechtlich größtmögliche Flexibilität der Geschäftsführung und Entscheidungsfindung durch den faktischen Alleingesellschafter mit dem steuerlichen Transparenzprinzip der Personengesellschaft durch die Mitunternehmerschaft harmonisch verbindet, geht gegenüber dem erfahrenen Gläubiger meist ins Leere. Dessen Risikostrategie fordert nämlich, die etwa in Ansehung der Finanzierungssumme nicht ganz hinreichende Bonität der KG durch persönliche Sicherheiten des Gesellschafters auszugleichen. Dabei kann es sich z.B. um eine Personalsicherheit wie hier in Gestalt der Bürgschaft handeln, aber auch um eine Sachsicherheit wie die Verpfändung des Wertpapierdepots des Gesellschafters oder um ein Grundpfandrecht auf seiner eigengenutzten Immobilie oder um eine Kombination all dieser Sicherheiten. Dabei wird der Gläubiger aus den Gründen des § 138 BGB die anfängliche Übersicherung nach Maßgabe der BGH-Rechtsprechung vermeiden; dieses nicht selten insbesondere auf Schuldnerebene in der Verwertungsphase völlig überschätzte Risiko wiegt in der tatsächlichen Praxis bei erfahrenen Gläubigern nicht schwer.
III. Mit der Besicherung des Gläubigers hat der Gesellschafter der unter § 39 Abs. 4 InsO zu subsumierenden Gesellschaft aber denselben Weg beschritten, als ob er der Gesellschaft selbst Darlehen (in welcher Form auch immer) zur Verfügung gestellt hätte. Man kann zu der ratio legis der gesonderten Behandlung der Gesellschafterdarlehen und der vergleichbaren Strukturen in der Insolvenz im Vergleich zu anderen Gläubigern de lega lata oder auch rechtspolitisch de lege ferenda ganz verschiedener Auffassung sein. Faktum bleibt, dass der Gesellschafter diese eben kraft Gesetzes nach geltendem Recht in der Nachfolge der früheren eigenkapitalersetzenden Darlehen nachrangig zur Verfügung stellt und in der Insolvenz faktisch regelmäßig einbüßt (vgl. die §§ 174 Abs. 3, 225 Abs. 1 InsO). Zur Vermeidung der Umgehung ist es dabei zwingend, nicht nur Darlehen den Nachrang zuzuordnen, sondern auch den Regressanspruch des Gesellschafters, wenn er dem Gläubiger eine Drittsicherheit gestellt hat und von diesem daraus in Anspruch genommen worden ist, als nachrangige Forderung zu behandeln. Dies bedingt zugleich, dass eine weitere Lücke geschlossen wird, die dann auftritt, wenn der Gläubiger aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt wird mit der Folge, dass die Gesellschaftersicherheit als Drittsicherheit frei wird; dabei ist es gleichgültig, ob diese als Folge ihrer Akzessorietät erlischt oder ob sie von dem Gläubiger als abstrakte Sachsicherheit freizugeben ist. In allen Fällen ist der aus § 44a InsO erkennbare Haftungsvorrang der Gesellschaftersicherheit existent und sicherzustellen.
IV. Wird der Gläubiger im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag durch Leistung der Gesellschaft befriedigt, ist § 135 Abs. 2 InsO i.V.m. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unmittelbar heranzuziehen. Dabei ist unbeachtlich, ob die Befriedigung auf der faktischen Verwertung von Gesellschaftssicherheiten beruht oder auf Zahlungen der Gesellschaft aus anderweitiger Liquidität. Bei der Globalzession, die hier einen Bankkontokorrentkredit besichert, der über ein Zahlungskonto auf der Grundlage eines Zahlungsdiensterahmenvertrags (vgl. § 675f Abs. 2 BGB) mit KK-Abrede (vgl. §§ 355 ff. HGB) zur Verfügung steht, kann von Verwertung der zedierten (künftigen) Forderungen nur gesprochen werden, wenn nicht nur die Zahlungen der Drittschuldner auf dem Konto eingegangen und erloschen sind (vgl. § 362 BGB), sondern wenn darüber hinaus der Schuldner, Kreditnehmer und Kontoinhaber nicht mehr über die Zahlungseingänge als Teil seiner Liquidität verfügen darf (in insoweit etwas unscharfen bankrechtlichen Termini also nach Widerruf der Einziehungsbefugnis gegenüber dem Kreditnehmer und Sicherungsgeber).
V. Wird der Gläubiger nach Verfahrenseröffnung aus dem Erlös der Verwertung von Gesellschaftssicherheiten befriedigt, z.B. nach Maßgabe der §§ 166 ff. InsO, kann und muss § 135 Abs. 2 i.V.m. § 143 Abs. 3 InsO analog angewandt werden. Ansonsten besteht eine vom Gesetzgeber nicht gewollte systemwidrige Gesetzeslücke, die richtigerweise mit dem Instrumentarium der Insolvenzanfechtung geschlossen wird, somit nach § 143 Abs. 3 InsO.
Das vom BGH verwendete Bild bei der Konstellation der Besprechungsentscheidung ist sehr anschaulich, wenn er von einer Art Auslagenerstattung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft spricht (Rn. 17 des Besprechungsurteils). Es betrifft alle Fälle, in denen die Gesellschaft geleistet hat und damit die Sicherheit des Gesellschafters frei wird. Ansonsten entstünde eben ein Wertungswiderspruch, denn der Gesellschafter, der einen Barkredit gewährt hat, würde gegenüber dem Gesellschafter, der dem Gläubiger bloß eine Sicherheit gestellt hat, entgegen dem Willen des Gesetzgebers schlechter gestellt. Die Achillesferse der Argumentation ist der Begriff der Rechtshandlung der Gesellschaft i.S.d. § 135 Abs. 2 InsO; hier löst der BGH diesen Begriff der Rechtshandlung bzw. der Leistungshandlung von einem aktuellen Handeln zum Zeitpunkt des Eintritts der Befriedigungswirkung beim Gläubiger ab und definiert den Begriff allgemein als Erfüllung der Rückzahlungspflicht aus dem Kreditvertrag, unabhängig davon, wer tatsächlich die Zahlungen aufbringt. „Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche Wirkung auslöst“ (Rn. 9 des Besprechungsurteils). Zahlungen zur Rückführung eines KK – wer sie auch immer bewirkt – entfalten aus dem Blick des BGH nur Tilgungswirkung als Folge der Kontokorrentabrede; das setzt freilich voraus, dass die Bank nicht gekündigt hat und das KK-Verhältnis fortbesteht. Die Bank ist aber erst recht zur Entgegennahme der Zahlungen der Drittschuldner und zur Verrechnung bzw. Aufrechnung mit ihrem Kreditrückforderungsanspruch berechtigt, wenn sie gekündigt hat. Zahlungen beruhen auch dann unter Zugrundelegung der vom BGH zutreffend vertretenen weiten (teleologischen) Auslegung des § 135 Abs. 2 InsO auf dem ursprünglichen Kreditvertrag.
VI. Ohne Bedeutung ist, ob gegenüber der Sparkasse hätte angefochten werden können. Der Tatbestand gibt hier keine Einzelheiten wieder, aber die Verrechnung durch die Sparkasse im Kontokorrent wäre trotz Entstehens eines AGB-Pfandrechts bei Zahlungseingang auf dem Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse als Ersatz für die untergegangenen Forderungen gegen die Drittschuldner anfechtbar gewesen, wenn die Zession der zedierten Forderungen selbst hätte als kongruent angefochten werden können (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.2007 – IX ZR 30/07, st. Rspr.). Dem etwaigen Einwand, der Verwalter hätte auch gegen die Sparkasse anfechtungsrechtlich vorgehen können bzw. die Anfechtung wäre dort an der fehlenden Gläubigerbenachteiligung gescheitert, schiebt der BGH einen Riegel vor, indem er auf seine ständige Rechtsprechung zur isolierten Anfechtung jeder einzelnen Rechtshandlung verweist. Der Verwalter hätte bei der aus seiner Sicht gegen den Gesellschafter und die Sparkasse begründeten Anfechtung nach seiner Wahl gegen beide vorgehen können, aber eben nur alternativ. Abgesehen von Insolvenzrisiken auf der Gesellschafterebene bzw. abgesehen von Unterschieden bei Zinsansprüchen hätte der Gesellschafter ohnehin für die Forderung der Sparkasse gehaftet, entweder mittelbar anfechtungsrechtlich gegenüber der Gesellschaft nach den Kriterien des BGH oder gegenüber der Sparkasse unmittelbar aus der Bürgschaft. Bei Leistung aus der Bürgschaft hätte er den Regressanspruch nach § 774 Abs. 1 BGB erworben, wäre aber an § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gescheitert, weil die Bürgschaft eine dem Darlehen wirtschaftlich vergleichbare Finanzierungshilfe ist.

D. Auswirkungen für die Praxis

I. Die Entscheidung schließt je nach Betrachtung die noch verbliebene Lücke der Judikatur des BGH in der Haftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft in den Fällen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und den anfechtungsrechtlichen Begleitvorschriften oder sie stellt klar, dass dem Gesellschafter keine Lücke bleibt, die prioritäre Haftung für Finanzierungshilfen an die Gesellschaft abzuwenden.
II. Bei der Doppelbesicherung einer Finanzierung durch Gesellschaft und Gesellschafter (dort unabhängig von der Art der Sicherheit) hat der Gesellschafter stets gegenüber der Gesellschaft, die den Gläubiger aus ihrem Vermögen befriedigt hat, eine Einstandspflicht im Umfang des Wertes seiner Sicherheit. Es spielt keine Rolle, ob die Gesellschaft den Gläubiger vor oder nach Insolvenzeröffnung befriedigt hat und ob dies aus der Verwertung einer Gesellschaftssicherheit oder auf sonstige Weise geschehen ist.
III. Es ist auch ohne jede Bedeutung, ob der Verwalter den Gläubiger selbst anfechtungsrechtlich in Anspruch nehmen könnte oder nicht. Weder stellt die Gesellschaftssicherheit noch stellt § 44a InsO (zugleich) einen Schutzmechanismus zugunsten des Gesellschafters dar.