Nachfolgend ein Beitrag vom 21.11.2018 von Meyer-Lohkmap, jurisPR-StrafR 23/2018 Anm. 3

Orientierungssätze

1. Die Angaben eines Zeugen gegenüber dem Urkundsbeamten des Familiengerichts zur Erwirkung einer einstweiligen Schutzanordnung nach § 1 GewSchG unterfallen nicht dem Beweisverwertungsverbot aus § 252 StPO.
2. Zur Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls der Nötigung bei „häuslicher Gewalt“.
3. Die Ermittlungsbehörden haben eine ermittlungsrichterliche Vernehmung zum Zwecke der Beweissicherung zu beantragen, wenn sich die Beweisführung im Strafverfahren absehbar maßgeblich auf eine derzeit aussagebereite, aber zur Zeugnisverweigerung berechtigte Auskunftsperson stützen wird und die der Sachaufklärungspflicht unterstehende Tat nicht nur unerhebliche Bedeutung aufweist.

A. Problemstellung

Die Entscheidung befasst sich mit der Frage, ob Angaben, die ein Zeuge außerhalb einer formellen Vernehmung gemacht hat, dem Beweisverwertungsverbot aus § 252 StPO unterfallen. Darüber hinaus klärt sie, dass in Fällen sog. „häuslicher Gewalt“ regelmäßig von einem besonders schweren Fall der Nötigung auszugehen sein wird. Schließlich nimmt sie eine Verpflichtung des Staates an, unter bestimmten Umständen geeignete Maßnahmen der Beweissicherung zu treffen.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Staatsanwaltschaft hatte dem Angeklagten einen versuchten Totschlag tateinheitlich begangen mit einer vorsätzlichen Körperverletzung und eine versuchte Nötigung zum Nachteil seiner Ehefrau vorgeworfen. Die Ehefrau des Angeklagten hat im Laufe des Ermittlungsverfahrens wiederholt im Rahmen polizeilicher Vernehmungen Angaben zum Tatgeschehen gemacht; zu keinem Zeitpunkt wurde sie indes ermittlungsrichterlich vernommen.
Darüber hinaus hat sie einen Tag nach der Tat beim Amtsgericht – Familiengericht – eine einstweilige Anordnung gegen den Angeklagten nach dem Gewaltschutzgesetz erwirkt und mit ihrem Antrag auch Schilderungen zum Tathergang vorgetragen.
Später hat sie der Staatsanwaltschaft allerdings mitgeteilt, dass sie sich fortan auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen werde. Eine richterliche Vernehmung fand nicht statt.
Die Staatsanwaltschaft hat die Tat bei dem Schwurgericht angeklagt. Dieses hat das Hauptverfahren vor dem Amtsgericht eröffnet, soweit dem Angeklagten eine versuchte Nötigung vorgeworfen wurde. Im Übrigen hat es die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt und den Haftbefehl aufgehoben. Es hat dem Angeklagten für den durch den Vollzug der Untersuchungshaft entstandenen Schaden eine Entschädigung zugesprochen.
Diese Entscheidung wurde durch das OLG Hamburg im Wesentlichen bestätigt.
I. Das Oberlandesgericht hat zunächst deutlich gemacht, dass die Angaben der Ehefrau gegenüber dem Urkundsbeamten des Familiengerichts zur Erwirkung einer einstweiligen Schutzanordnung nach § 1 GewSchG nicht dem Beweisverwertungsverbot aus § 252 StPO unterfallen. Es hat dieses unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung damit begründet, dass für eine Verwertung im Strafverfahren stets maßgeblich sei, ob die Angaben des Zeugnisverweigerungsberechtigten im Zuge einer amtlich initiierten Vernehmung oder aus anderen Gründen erfolgten. Von § 252 StPO nicht erfasst seien danach Äußerungen, die der Zeuge unabhängig von einer Vernehmung – etwa gegenüber Privatpersonen – oder – wie hier – gegenüber einer Amtsperson aus freien Stücken abgegeben hat.
II. Fast „en passant“ leitet der Senat aus Artt. 3 Buchst. b, 33, 45 f. des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt v. 11.05.2011 – Istanbul-Konvention – (umgesetzt in deutsches Recht durch Gesetz zu dem Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt BGBl II 2017, 1026 ff.; BT-Drs. 18/12037, S. 47 f., 76) die regelmäßige Bejahung des unbenannten besonders schweren Falls der Nötigung für das Deliktsphänomen der sog. „häuslichen Gewalt“ ab. Voraussetzung sei, der Täter nutze die durch körperliche oder räumliche Verhältnisse bedingte Unterlegenheit des Tatopfers über einen nicht unerheblichen Zeitraum zur Begehung seiner Tat aus oder erstrebe mit dieser Tat die Demütigung oder die Erniedrigung seines ihm partnerschaftlich noch oder aber zuvor verbundenen Tatopfers.
III. Abschließend weist der der Senat – bemerkenswerter Weise – darauf hin, dass in derartigen Fällen die Ermittlungsbehörden zu einer unverzüglichen Beweissicherung durch Schaffung eines Beweissurrogats verpflichtet seien. Wenn sich die Beweisführung maßgeblich auf eine zur Zeugnisverweigerung berechtigte Auskunftsperson stützen wird und die der Sachaufklärungspflicht unterstehende Tat (§ 264 StPO) nicht nur unerhebliche Bedeutung aufweise, sei die ermittlungsrichterliche Vernehmung erforderlich.

C. Kontext der Entscheidung

I. Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht seit jeher von einem formellen Vernehmungsbegriff aus, der eine nach außen erkennbare Befragung durch eine Auskunftsperson in amtlicher Funktion verlangt (BGH, Beschl. v. 13.05.1996 – GSSt 1/96 – BGHSt 42, 139, 145 f.). Nicht von diesem Vernehmungsbegriff erfasst sind demnach Angaben außerhalb förmlicher Vernehmungen, z.B. in Strafanzeigen (BGH, Urt. v. 18.10.1956 – 4 StR 261/56 – NJW 1956, 1886), in Notrufen (BGH, Urt. v. 13.11.1985 – 3 StR 354/85 – NStZ 1986, 232), in Spontanäußerungen (BGH, Beschl. 30.03.2007 – 1 StR 349/06 – NStZ 2007, 652) oder in schriftlichen Mitteilungen, Briefen und Erklärungen, die der Zeuge von sich aus verfasst und im Rahmen eines Zivil- oder Verwaltungsgerichtsverfahrens versendet hat (BGH, Beschl. v. 22.04.1998 – 5 StR 5/98 – NStZ 1998, 461). Das OLG Hamburg hat dieses nun auch hinsichtlich der „freiwilligen“ Angaben gegenüber dem Urkundsbeamten des Familiengerichts explizit verneint und fügt sich damit in die höchstrichterliche Rechtsprechung ein.
II. Die Strafbarkeit der Nötigung enthält in § 240 Abs. 4 StGB eine Strafschärfung für besonders schwere Fälle. Ein besonders schwerer Fall ist – losgelöst von möglichen Regelbeispielen – dann gegeben, wenn die Tat bei Berücksichtigung aller Umstände die gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetz für den ordentlichen Strafrahmen schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so sehr übertrifft, dass die Anwendung des verschärften Strafrahmens geboten erscheint (BGH, Urt. v. 30.06.1981 – 1 StR 266/81 – NStZ 1981, 391). Dieses kommt im Bereich der Nötigung beim Einsatz eines äußerst intensiven Nötigungsmittels (BGH, Urt. v. 29.10.1996 – 1 StR 562/96 – NStZ-RR 1997, 196) oder wenn das erzwungene Verhalten für das Opfer besonders erniedrigend oder gefährlich ist, in Betracht.
Das Oberlandesgericht hat dieses nun auch für Fälle der sog. „häuslichen Gewalt“ angenommen und damit – richterrechtlich – ein weiteres Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall der Nötigung geschaffen. Begründet hat es dieses mit der strukturellen Unterlegenheit des Tatopfers. Außerdem weist es darauf hin, dass die sog. „Istanbul-Konvention“ es den nationalen Behörden und Gerichten auferlege (vgl. BT-Drs. 18/12037, S. 83) eine – etwa auch im Wege der Strafrahmenbestimmung – abschreckende Sanktionierung der dem Anwendungsbereich der Konvention unterfallenden Straftaten zu gewährleisten. Bei dieser sei namentlich der Umstand einer Tatbegehung durch den derzeitigen oder vormaligen (Ehe-)Partner zu berücksichtigen (vgl. BT-Drs. 18/12037, S. 25, 82 f.).
III. Die bemerkenswerteste Feststellung trifft das OLG Hamburg in dem letzten Leitsatz der Entscheidung. Hier nimmt es eine Verpflichtung des Staates zu geeigneten Maßnahmen der Beweissicherung an. Diese Verpflichtung leitet es aus dem verfassungsrechtlich verbürgten Gebot zur Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege ab.
Ganz überraschend ist aber auch dieser Hinweis nicht. Mit dem Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung hat sich namentlich das BVerfG jüngst in verschiedenen Fällen auseinandergesetzt:
So hatte die 1. Kammer des Zweiten Senats darauf hingewiesen, dass es zur Erfüllung des Anspruchs auf effektive Strafverfolgung ausreichend (aber eben auch notwendig) sei, wenn die Staatsanwaltschaft und – nach ihrer Weisung – die Polizei die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel personeller und sächlicher Art sowie ihre Befugnisse auch tatsächlich nach Maßgabe eines angemessenen Ressourceneinsatzes nutze, um den Sachverhalt aufzuklären und Beweismittel zu sichern (BVerfG, Beschl. v. 26.06.2014 – 2 BvR 2699/10 – NStZ-RR 2015, 117 „Polizeischüsse“). Diese Auffassung hat die 3. Kammer des Zweiten Senats bestätigt (BVerfG, Beschl. v. 06.10.2014 – 2 BvR 1568/12 „Gorch Fock“ – NJW 2015, 150 und BVerfG, Beschl. v. 19.05.2015 – 2 BvR 987/11 „Luftangriff Kunduz“ – NJW 2015, 3500).
Dieses vorausgeschickt verwundert es nicht, dass das Oberlandesgericht in Fällen sog. „häuslicher Gewalt“ und unter Bezugnahme auf Art. 49 Abs. 2 der sog. „Istanbul-Konvention“ eine ermittlungsrichterliche Beweissicherung für erforderlich hält.
Eine Ablehnung des staatsanwaltlichen Antrags auf Beweissicherung durch den Ermittlungsrichter komme nach Ansicht des Senates nicht in Betracht. Nur der Ermittlungsrichter könne – als Garant und Sachverwalter einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege – das zur Sicherung einer effektiven Strafverfolgung notwendige Beweissurrogat unverzüglich schaffen.

D. Auswirkungen für die Praxis

Es überrascht etwas, dass die Entscheidung des OLG Hamburg bislang keine übermäßige Beachtung gefunden hat (soweit ersichtlich nur NJW-Spezial 2018, 282). Denn die Auswirkungen für die Praxis werden erheblich sein:
I. Der Hinweis darauf, dass die Angaben eines Zeugen gegenüber dem Urkundsbeamten des Familiengerichts nicht dem Beweisverwertungsverbot aus § 252 StPO unterfallen, ist nicht besonders bemerkenswert.
II. Auch die Entwicklung eines besonders schweren Falles der Nötigung in Fällen sog. „häuslicher Gewalt“ bedarf keiner weiter gehenden Besprechung.
III. Das Erfordernis der Beweissicherung durch eine ermittlungsrichterliche Vernehmung wird sich allerdings ganz erheblich auf die Praxis auswirken. Schon wegen der Deutlichkeit der Entscheidung ist davon auszugehen, dass Anträge auf richterliche Vernehmung gemäß § 162 StPO erheblich zunehmen werden.
Dieses erscheint auch tatsächlich geboten. Es ist nichts Neues, dass Zeugen richterlich zu vernehmen sind, wenn aufgrund von bestimmten Tatsachen zu befürchten steht, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr zur Verfügung stehen werden. Für das Verhältnis Prostituierte-Zuhälter heißt es in RiStBV Nr. 248 Abs. 1 beispielsweise: Es empfiehlt sich, nach der ersten Aussage einer Prostituierten unverzüglich, möglichst im Anschluss an die polizeiliche Vernehmung, eine richterliche Vernehmung herbeizuführen, da Prostituierte erfahrungsgemäß nicht selten ihre Aussage gegen den Zuhälter in der Hauptverhandlung nicht aufrechterhalten oder zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erreichbar sind.
Dieser Rechtsgedanke lässt sich auf Fälle von sog. „häuslicher Gewalt“ zwanglos übertragen.
Es ist auch nicht zu erwarten, dass die Amtsgerichte diesen Anträgen nicht nachkommen würden. Das Recht (und die Pflicht) des Gerichts zur Überprüfung des Antrags der Staatsanwaltschaft beziehen sich nämlich nur auf die konkrete gesetzliche Zulässigkeit der betroffenen Untersuchungshandlung (Abs. 2). Deren ermittlungstaktische Eignung oder Erforderlichkeit unterfällt der Prüfkompetenz hingegen nicht (allg.M.).

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

I. Die Entscheidung stellt die Voraussetzungen eines bedingten Tötungsvorsatzes heraus. Danach handelt mit bedingtem Tötungsvorsatz, wer den Eintritt des Todes als mögliche, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt und billigend in Kauf nimmt (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Beschl. v. 27.10.2015 – 2 StR 312/15 – NJW 2016, 1970, 1971).
II. Darüber hinaus äußert sie sich zu dem unmittelbaren Ansetzen einer Tötung: Ein Täter, der lediglich Handlungen außerhalb des Tatbestands vorgenommen hat, setzt unmittelbar zur Tat an, wenn diese außertatbestandlichen Zwischenschritte nach seiner Vorstellung der Verwirklichung eines Tatbestandmerkmals räumlich und zeitlich unmittelbar vorgelagert sind oder nach dem Tatplan im ungestörten Fortgang ohne Zwischenakte unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen sollten (st.Rspr., vgl. etwas BGH, Beschl. v. 29.01.2015 – III ZR 41/14).
III. Die Entscheidung verhält sich auch zum Rücktritt vom Versuch: Ausgangspunkt für die Frage, ob ein strafbefreiender Rücktritt vorliegt, ist das Vorstellungsbild des Täters nach Abschluss der letzten von ihm vorgenommenen Ausführungshandlung (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 19.03.2013 – 1 StR 647/12 „Rücktrittshorizont“ – NStZ-RR 2013, 273).
IV. Das Gericht führt schließlich unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung aus, dass bei der Prüfung der Verurteilungswahrscheinlichkeit im Eröffnungsverfahrens prognostisch auch Beweisverwertungsverbote einzubeziehen sind (BGH, Beschl. v. 01.12.2016 – 3 StR 230/16 – NJW 2017, 1828, 1829). Dieser Hinweis ist praxisrelevant, da häufig verlangt wird, dass das Zeugnisverweigerungsrecht von dem Zeugen in der Hauptverhandlung erklärt werden muss. Dieses ist von Rechts wegen nicht veranlasst. Der Verzicht auf das mit der Aussageverweigerung ansonsten verbundene Verwertungsverbot für Angaben des Zeugen gegenüber der Polizei nach § 252 StPO muss nicht in der Hauptverhandlung erklärt werden (BGH, Beschl. v. 18.07.2007 – 1 StR 296/07 – NStZ 2007, 712).

Besonders schwerer Fall der Nötigung bei sog. „häuslicher Gewalt“
Andrea KahleRechtsanwältin
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