Nachfolgend ein Beitrag vom 27.2.2017 von Cranshaw, jurisPR-InsR 4/2017 Anm. 5

Leitsatz

Die “Tätigkeit” als so genannter Strohmann des tatsächlichen Gewerbetreibenden ist eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit i.S.v. § 304 Abs. 1 InsO. Insoweit genügt es, dass der Schuldner nach außen als selbstständig wirtschaftlich Tätiger aufgetreten ist. Das Insolvenzgericht muss in einem solchen Fall nicht von Amts wegen ermitteln, ob der gesetzte Rechtsschein zugetroffen hat oder nicht.

A. Problemstellung

Das AG Ludwigshafen/Rhein als Insolvenzgericht hatte sich mit der Frage zu befassen, ob die Ausübung einer Strohmannfunktion hinreichend ist, eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit gemäß § 304 Abs. 1 InsO zu bejahen. Die veröffentlichten Entscheidungen der Amtsgerichte als Insolvenzgerichte sind häufig wie hier auch deshalb interessant, weil sie oft typische immer wieder vorkommende Konstellationen in Klein- bzw. Verbraucherinsolvenzen zeigen und daher wie große Unternehmensinsolvenzen ein Spiegelbild des Insolvenzgeschehens zeigen, zu dem eben nicht nur in der Öffentlichkeit diskutierte, gar spektakuläre Firmenzusammenbrüche gehören, sondern auch die Masse der Kleininsolvenzen mit z.T. desaströsen ökonomischen und sozialen Situationen der Schuldner. Dabei sind sowohl die Sachverhalte des Einzelfalls als auch die erörterten Rechtsfragen von Interesse.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

I. Eine Gläubigerin stellte am 16.06.2015 den Antrag, das Regelinsolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners, einer natürlichen Person, zu eröffnen. Eine vom Insolvenzgericht versuchte schriftliche Anhörung des Schuldners war erfolglos. Das Amtsgericht ordnete am 09.07.2015 Sicherungsmaßnahmen an und bestellte einen Sachverständigen. Dessen Ergebnissen stimmte der Schuldner zu; sie waren ökonomisch verheerend. Bei Schulden in Höhe von mindestens 19.500 Euro verfügte der Schuldner über Aktiva von 52,00 Euro, wie das Gericht feststellt. Der Schuldner war vor der Insolvenz in einem Einzelunternehmen mit Telekommunikationsgeräten tätig gewesen, dessen Inhaber diese Geschäftstätigkeit habe aus Rechtsgründen nicht mehr ausüben dürfen, wie das Amtsgericht sich ausdrückt. Er, der Schuldner, sei dann zur Geschäftsfortführung als Strohmann überredet worden, die Erlöse sollten die offenen Lohnforderungen des späteren Insolvenzschuldners abdecken. Von dem Geschäft habe er, so seine Einlassung, im Ergebnis nichts verstanden, er habe auch keine Arbeitnehmer eingestellt, eine leitende Funktion habe er nicht innegehabt. Am 24.07.2014, also noch vor dem gegen ihn gerichteten Insolvenzantrag aus dem Jahr 2015, meldete er das Gewerbe ab.
II. Das AG Ludwigshafen/Insolvenzgericht hat den Gläubigerantrag gemäß § 26 Abs. 1 InsO mangels Masse abgewiesen, die Sicherungsmaßnahmen aufgehoben, die Eintragung des Schuldners in das zentrale Schuldnerverzeichnis angeordnet, dem Schuldner die Verfahrenskosten auferlegt – und den Gegenstandswert des Verfahrens auf 52,00 Euro festgesetzt. Der Antrag sei zulässig und begründet, aber die Kosten des Verfahrens seien durch das Vermögen des Schuldners nicht gedeckt, so dass der Antrag abzuweisen sei.
Rechtlich stand die Frage im Vordergrund, ob als richtige Verfahrensart das Regelinsolvenzverfahren zu wählen sei. Dies bejaht das AG Ludwigshafen, denn auch die Funktion als Strohmann, wie vom Schuldner behauptet, sei eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 304 Abs. 1 InsO. Hierfür genüge es, dass der Schuldner wie im vorliegenden Fall nach außen als jemand aufgetreten sei, der einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht. Auf die tatsächlich erforderlichen Merkmale der Selbstständigkeit, nämlich das Handeln im „eigenen Namen, in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und auf eigenes Risiko“, wie in der Kommentarliteratur dargestellt, komme es daher nicht an. Eine Ermittlung von Amts wegen, ob der von dem Schuldner behauptete „gesetzte Rechtsschein“ zutreffend ist oder nicht, sei nicht geboten. Nach der Judikatur des BGH (Beschl. v. 12.02.2009 – IX ZB 215/08), die das Amtsgericht heranzieht, „[…] arbeitet [die Norm des § 304 Abs. 1 InsO] vielmehr mit typisierten Annahmen (die Zahl der Gläubiger, die Existenz von Forderungen aus Arbeitsverhältnissen), welche das Verbraucherinsolvenzverfahren ermöglichen oder ausschließen. Dadurch wollte der Gesetzgeber Rechtssicherheit schaffen und die Arbeit des Insolvenzgerichts erleichtern (BT-Drs. 14/5680, S. 30)“ (Zitat aus BGH, Beschl. v. 12.02.2009 – IX ZB 215/08 – ZIP 2009, 626 Rn. 6). Dem, so das Amtsgericht, widerspreche es, wenn das Insolvenzgericht im Wege der Amtsermittlung eventuell lang zurückliegende Umstände erforschen müsse. Der Schuldner müsse sich daher an dem Rechtsschein wirtschaftlich selbstständiger Tätigkeit auch im Insolvenzverfahren festhalten lassen. Die Voraussetzungen des materiellen Rechts zur Verfahrenseröffnung seien vorliegend zu bejahen, insbesondere liege Zahlungsunfähigkeit vor. Mangels kostendeckender Masse sei entsprechend dem Votum des Sachverständigen die Eröffnung des Verfahrens nach § 26 InsO abzulehnen. Die Kosten des Verfahrens habe der Schuldner gemäß § 4 InsO, § 91 ZPO im Einklang mit der überwiegenden Rechtsprechung trotz formalen Obsiegens zu bezahlen, da das Verfahren allein aus bei ihm liegenden Gründen „vorzeitig beendet“ worden sei.

C. Kontext der Entscheidung

I. Der Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt, spricht für sich. Der Abweisungsbeschluss ist rechtskräftig geworden. Eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit wird vom BGH mit Zustimmung in der Literatur (vgl. o. unter B II.) wie folgt bestimmt: „Eine solche Tätigkeit liegt grundsätzlich vor, wenn sie im eigenen Namen, in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und auf eigenes Risiko ausgeübt wird, also bei gewerblicher Tätigkeit, aber auch bei Ausübung freier Berufe, die kraft Gesetzes oder kraft Überlieferung nicht dem gewerblichen Bereich zugeordnet sind […]“ (BGH, Beschl. v. 22.09.2005 – IX ZB 55/04 – ZInsO 2005, 1163 Rn. 7; vgl. aus der Literatur Sternal in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender (Hrsg.), InsO, 14. Aufl. 2015, § 304 Rn. 10, m.w.N.; Stephan in: K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 304 Rn. 4, m.w.N.).
II. Unabhängig von der typisierenden Herangehensweise des § 304 InsO, wie der BGH und auch das AG Ludwigshafen im vorliegenden Fall meinen, muss der gesetzte Rechtsschein der Ausübung einer solchen selbstständigen Tätigkeit ausreichend sein, wenn er nach außen gegenüber Dritten generiert wurde. Zwar ist die Feststellung einer solchen Tätigkeit entscheidend dafür, ob ein Regelinsolvenzverfahren oder ein Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet wird, die sich gegenseitig aufgrund ihrer abweichenden Strukturen ausschließen. Die Voraussetzungen des jeweiligen Verfahrens sind nur beim Gläubigerantrag amtswegig zu ermitteln (vgl. Stephan in: K. Schmidt, InsO, § 304 Rn. 14). Das Gericht ist aber beim Eigenantrag an das vom Schuldner etwa beantragte Verfahren gebunden. Die richterliche Hinweispflicht gebietet es in beiden Fällen freilich nach den § 4 InsO, § 139 ZPO auf den richtigen Antrag oder überhaupt die Stellung eines Eigenantrags durch den Schuldner im Interesse des ebenso erforderlichen Restschuldbefreiungsantrages hinzuweisen (Stephan in: K. Schmidt, InsO, § 304 Rn. 15 f.). Allerdings gebietet schon § 20 Abs. 2 InsO den Hinweis auf die Restschuldbefreiung i.V.m. § 287 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Sanktion für den Schuldner, der seinen fehlerhaften Antrag nicht umstellt, ist nach der Literatur die Zurückweisung des Eigenantrags als unzulässig (Stephan in: K. Schmidt, InsO, § 304 Rn. 14). Bei Fallkonstellationen wie der vorliegenden ist im Allgemeinen aber § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO zu bejahen, da der Sachverhalt „überschaubar“ im Sinne der Norm ist, offenbar keine Arbeitsverhältnisse bestanden haben und die Tätigkeit vor der Insolvenzantragstellung bereits aufgegeben war. Es wäre also ein Verbraucherinsolvenzverfahren in Frage gekommen, wenn der Fremdinsolvenzantrag nicht mangels Masse abgewiesen worden wäre.
III. Fazit: Dem Amtsgericht Ludwigshafen ist zuzustimmen.

D. Auswirkungen für die Praxis

In „Strohmannfällen“ mit der Prägung wie hier, die meist Firmenbestattungen von Einzelunternehmen sein werden, genügt es, wenn der Schuldner den Strohmanncharakter substantiiert einräumt, um eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 304 InsO zu seinen Lasten anzunehmen. Folge wird dann die Eröffnung oder Abweisung eines Regelinsolvenzverfahrens sein, wenn nicht doch über § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO ein Verbraucherinsolvenzverfahren hergeleitet werden kann. Hierzu wird der Schuldner vortragen müssen.