Nachfolgend ein Beitrag vom 26.2.2019 von Reinken, jurisPR-FamR 4/2019 Anm. 2

Orientierungssatz zur Anmerkung

Haben das Jugendamt als Beistand oder ein Elternteil als gesetzlicher Vertreter eines nichtehelichen Kindes bis zur Feststellung der Vaterschaft keine oder keine gehörigen Anstrengungen unternommen, die Vaterschaft feststellen zu lassen, muss sich das Kind dies zurechnen lassen. Sein Unterhaltsanspruch für die Vergangenheit kann nach § 242 BGB verwirkt sein, ohne dass dem § 1613 Abs. 3 BGB entgegensteht.

A. Problemstellung

Kann der Unterhaltsanspruch eines nichtehelichen Kindes, das bis zur Feststellung der Vaterschaft rechtlich gehindert ist, seinen Unterhaltsanspruch geltend zu machen, der Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Das am 24.10.2003 geborene Kind verfolgt gegenüber dem Antragsgegner, seinem Vater, Unterhaltsansprüche für die Zeit ab seiner Geburt. Durch Anfechtung der Vaterschaft wurde die rechtliche Vaterschaft des damaligen Ehemannes der Mutter im Jahr 2004 beseitigt. Im Mai 2007 beantragte das Kind, vertreten durch das Jugendamt als Beistand, die Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners. Das eingeholte Abstammungsgutachten schloss den Antragsgegner als Erzeuger aus. In der Folge nahm das Jugendamt die Vaterschaftsfeststellungsklage zurück. Im Juni 2015 beantragte das Kind erneut die Feststellung der Vaterschaft des Antragsgegners. Zwei in diesem Verfahren eingeholte Gutachten gelangten zu der Feststellung, dass die Vaterschaft des Antragsgegners als praktisch erwiesen zu bezeichnen sei. Der Antragsgegner erkannte mit Zustimmung der Mutter die Vaterschaft an. Er verpflichtete sich am 20.02.2017 durch Jugendamtsurkunde zur Zahlung des Mindestunterhalts.
Das Kind hat Unterhalt für die Zeit ab Geburt nach der 2. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle geltend gemacht. Der Antragsgegner hat sich wegen des Unterhalts vor Dezember 2016 auf Verwirkung berufen, denn er habe auf die Richtigkeit des in dem früheren Verfahren eingeholten Gutachtens vertrauen dürfen, zumal auch der Antrag dann zurückgenommen worden sei. Das Familiengericht hat Unterhalt ab Dezember 2016 zugesprochen, den Anspruch für die Zeit zuvor als verwirkt bewertet.
Das OLG Karlsruhe hat die Rechtsansicht des Familiengerichts zur Verwirkung geteilt und die Beschwerde des Kindes zurückgewiesen.
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts steht dem Kind kein Anspruch auf rückständigen Unterhalt zu, da er nach § 242 BGB verwirkt ist.

C. Kontext der Entscheidung

Das OLG Karlsruhe setzt die aktuelle Rechtsprechung zur Verwirkung von in der Vergangenheit liegenden, dem Grunde nach berechtigten Unterhaltsansprüchen eines minderjährigen Kindes zutreffend um. Der BGH hat sich in zwei Entscheidungen dahin positioniert, dass neben dem Zeitmoment auch das Umstandsmoment positiv festzustellen ist (BGH, Beschl. v. 31.01.2018 – XII ZB 133/17; BGH, Beschl. v. 07.02.2018 – XII ZB 338/17). Dazu reicht ein bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der Fortsetzung einer begonnenen Geltendmachung nicht aus, vielmehr muss sich aus den Umständen konkret abzeichnen, dass der Unterhaltsberechtigte seine Meinung, der Unterhaltspflichtige schulde ihm für die Vergangenheit Unterhalt, aufgegeben hat. Dies kann sich etwa daran zeigen, dass er etwa auf das substantiierte und nachvollziehbare Verteidigungsvorbringen des Unterhaltspflichtigen nicht mehr reagiert.
Im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung der Obergerichte weist das OLG Karlsruhe auch dem Kind das Verschulden an den unterbliebenen oder nicht gehörigen Bemühungen um die zeitgerechte Feststellung der Vaterschaft zu. Wenn – wie im entschiedenen Fall – Zweifel an der Richtigkeit des im ersten Verfahren eingeholten Gutachtens bestanden, hätte es nahegelegen, die Feststellung der Vaterschaft zeitnah weiter zu verfolgen.
Schließlich sieht sich das Oberlandesgericht auch nicht im Hinblick auf die Härteregelung des § 1613 Abs. 3 BGB an der Anwendung des § 242 BGB gehindert, da diese Regelungen auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen (zu § 1615i BGB a.F. BGH, Urt. v. 20.05.1981 – IVb ZR 570/80). Jedenfalls erachtet das Oberlandesgericht auch die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 3 BGB als gegeben, ohne dies jedoch als ebenfalls tragende Erwägung zu behandeln.

D. Auswirkungen für die Praxis

Verwirkung nach § 242 BGB ist von Amts wegen zu beachten, jedoch muss dem Familiengericht ein diese Einwendung begründender Sachvortrag unterbreitet werden. Dazu dürfte neben dem Hinweis auf das längere Untätigbleiben des Unterhaltsberechtigten ausreichend, aber wohl notwendig sein, die Gesichtspunkte vorzubringen, die dem Unterhaltspflichtigen den Eindruck vermittelt haben, jedenfalls nicht mehr für die Vergangenheit in Anspruch genommen zu werden.
In den hier verfahrensgegenständlichen Fällen sollte in erster Linie der § 1613 Abs. 3 BGB bedacht werden. Diese Vorschrift enthält für den Unterhaltspflichtigen eine Härtefallreglung, die ihn vor unzumutbarer Inanspruchnahme schützen soll, wenn ein Kind Unterhalt für längere Zeiträume verlangt, an deren Geltendmachung es bislang rechtlich gehindert war, § 1613 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Diese materielle Einwendung muss der Unterhaltspflichtige zur Geltung bringen. Auch insoweit gilt es, die amtswegige Prüfung durch substantiierten Vortrag zu veranlassen.

Verwirkung des Unterhaltsanspruchs eines nichtehelichen Kindes
Danuta EisenhardtRechtsanwältin
  • Fachanwältin für Familienrecht
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