Nachfolgend ein Beitrag vom 27.11.2018 von Podewils, jurisPR-HaGesR 11/2018 Anm. 3

Leitsatz

Die vom Geschäftsführer in der Anmeldung der Geschäftsführerbestellung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG abzugebende Versicherung muss keine Angaben zu Vorfällen außerhalb der Fünfjahresfrist machen. Versichert der Geschäftsführer aber, niemals wegen einer der in § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG aufgeführten Straftaten verurteilt worden zu sein, so ist die Anmeldung auch dann falsch und steht einer Eintragung der Anmeldung entgegen, wenn die Verurteilung wegen einer solchen Straftat mehr als fünf Jahre zurückliegt und bereits aus dem Bundeszentralregister getilgt worden ist.

A. Problemstellung

Im Interesse des Rechtsverkehrs, insbesondere der Gläubiger der Gesellschaft, sind Anwärter bei Vorliegen bestimmter Umstände, namentlich einschlägiger Vorstrafen, nach § 6 Abs. 2 GmbHG vom Geschäftsführeramt ausgeschlossen, sog. Inhabilität. Flankierend haben die Geschäftsführeranwärter bei ihrer Anmeldung gegenüber dem Handelsregister nach § 8 Abs. 3 GmbHG eine Versicherung abzugeben, dass solche Umstände in ihrer Person nicht vorliegen.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 GmbHG kann Geschäftsführer nicht sein, wer wegen einer oder mehrerer der dort aufgeführten vorsätzlich begangenen Straftaten verurteilt worden ist, wobei es sich in den Fällen des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Buchst. e GmbHG (Betrug, Untreue und verwandte Delikte) um eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr handeln muss. Der Ausschluss gilt für die Dauer von fünf Jahren seit Rechtskraft des Urteils, wobei die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist.
Im vorliegenden Fall war der Geschäftsführeranwärter wegen eines Vergehens nach § 266a StGB zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Da damit zum einen keine relevante Freiheitsstrafe verhängt worden war und überdies auch seit Rechtskraft mehr als fünf Jahre vergangen waren, stand materiell einer Bestellung zum Geschäftsführer nichts entgegen.
In der entsprechenden Handelsregisteranmeldung versicherte er jedoch, niemals wegen einer der einschlägigen Straftaten verurteilt worden zu sein.
Das Registergericht erließ daher eine Zwischenverfügung, wonach die Eintragung von einer neuen Versicherung abhängig gemacht wurde, die sowohl den gesetzlichen Anforderungen entspreche als auch inhaltlich richtig sei.
Das OLG Oldenburg wies die hiergegen eingelegte Beschwerde zurück. Grundsätzlich bleibe es dem Geschäftsführer überlassen, wie er die entsprechende Versicherung konkret ausformuliert. Bei einer am Gesetzeswortlaut orientierten Formulierung würde sich die Versicherung explizit auf den relevanten Fünfjahreszeitraum beschränken. Hätte der Geschäftsführer vorliegend eine solche Versicherung abgegeben, wäre die Eintragung unproblematisch erfolgt.
Grundsätzlich ist es zulässig und auch durchaus verbreitet, eine Versicherung dahingehend abzugeben, niemals, und zwar weder im In- noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden zu sein (BGH, Beschl. v. 17.05.2010 – II ZB 5/10 – NZG 2010, 829; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, § 8 Rn. 16 m.w.N.). Wird eine solche – inhaltlich über § 6 Abs. 2 GmbHG hinausgehende – Erklärung abgegeben, muss sie aber auch zutreffend sein.
Dementsprechend hatte das Registergericht die vorgelegte Versicherung zu Recht beanstandet. Dass der Geschäftsführer das Registergericht im Nachgang zur Handelsregisteranmeldung selbst von der zurückliegenden Verurteilung in Kenntnis gesetzt hatte, ändert nichts daran, dass eine ordnungsgemäße Versicherung nachzureichen bleibt.

C. Kontext der Entscheidung

Gibt es relevante Verurteilungen, die indes nach Maßgabe der §§ 45 ff. BZRG tilgungsreif bzw. bereits aus dem Bundeszentralregister getilgt sind, bleibt eine Bestellung zum Geschäftsführer dennoch bis zum Ablauf der Fünfjahresfrist ausgeschlossen (vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 14.10.2011 – 12 W 987/11 – NotBZ 2013, 46; Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 8 Rn. 16).
Die vom Geschäftsführer abzugebende Versicherung muss daher die Erklärung umfassen, dass er über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Registergericht belehrt worden ist, § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG. Diese Notwendigkeit ergibt sich aus § 53 Abs. 2 BZRG, wonach nur nach einer solchen Belehrung das Recht entfällt, eine getilgte bzw. tilgungsreife und damit nicht in das Führungszeugnis aufzunehmende Verurteilung zu verschweigen (vgl. OLG München, Beschl. v. 23.07.2010 – 31 Wx 128/10 – GmbHR 2010, 983; Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 8 Rn. 18).
Während die Frist für die Tilgung im Bundeszentralregister nach den §§ 47 Abs. 1, 36 Satz 1 BZRG mit dem Tag des ersten Urteils beginnt, läuft die Fünfjahresfrist des § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG erst mit Rechtskraft der Verurteilung. Dementsprechend ist eine Versicherung, in der der Geschäftsführer nur auf den Zeitpunkt der Verurteilung selbst und nicht auf den der Rechtskraft des Urteils abstellt, nicht ordnungsgemäß (vgl. BGH, Beschl. v. 07.06.2011 – II ZB 24/10 – NZG 2011, 871).
Erst nach der Anmeldung auftretende Bestellungshindernisse sind nach § 39 Abs. 1 GmbHG anzumelden (Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 8 Rn. 16 m.w.N.).

D. Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung des OLG Oldenburg verdient vollumfängliche Zustimmung.
Dass materiell kein Bestellungshindernis vorlag, ändert nichts daran, dass die vorgelegte Versicherung unrichtig war. Streng genommen handelte es sich um eine nach § 82 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG strafbewehrte falsche Angabe gegenüber dem Registergericht.
Insbesondere der mit der Handelsregisteranmeldung betraute Notar, aber auch ggf. weitere involvierte rechtliche Berater sollten Belehrung und Exploration des jeweiligen Geschäftsführeraspiranten durchaus ernst nehmen und insbesondere nicht vorschnell davon ausgehen, dass keine Bestellungshindernisse in Betracht kämen. Insbesondere wenn etwa zur sprachlichen Vereinfachung Formulierungen verwendet werden, die inhaltlich über § 6 Abs. 2 GmbHG hinausgehen, muss deren Richtigkeit sichergestellt sein.
Falls im Einzelfall nicht nur die Anmeldung unrichtig ist, sondern tatsächlich ein Bestellungshindernis gegeben ist, ist die Geschäftsführerbestellung unheilbar nichtig (vgl. OLG Naumburg, Beschl v. 10.11.1999 – 7 Wx 7/99 – GmbHR 2000, 378; Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 6 Rn. 12 m.w.N.). In diesem Zusammenhang sei auf § 6 Abs. 5 GmbHG hingewiesen, wonach Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen, der Gesellschaft für den Schaden haften, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten – das Gesetz meint Pflichten – verletzt.

Versicherung des GmbH-Geschäftsführers über Vorstrafen
Carsten OehlmannRechtsanwalt
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