Keine Verwirkung von rückständigem Unterhalt allein aufgrund der Untätigkeit des Berechtigten

Nachfolgend ein Beitrag vom 10.4.2018 von Viefhues, jurisPR-FamR 7/2018 Anm. 5

Leitsätze

1. Ein nicht geltend gemachter Unterhaltsanspruch kann grundsätzlich schon vor Eintritt der Verjährung und auch während der Hemmung nach § 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB verwirkt sein (Fortführung von BGH, Senatsurt. v. 13.01.1988 – IVb ZR 7/87, BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370 und Senatsbeschl. v. 16.06.1999 – XII ZA 3/99 – FamRZ 1999, 1422).
2. Das bloße Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der Fortsetzung einer begonnenen Geltendmachung kann das Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen (Anschluss an Senatsurt. v. 09.10.2013 – XII ZR 59/12 – NJW-RR 2014, 195).

A. Problemstellung

Während die Einrede der Verjährung gesetzlich geregelt ist, sind die Voraussetzungen der Verwirkung von der Rechtsprechung entwickelt worden. Voraussetzung ist neben dem Zeitablauf (Zeitmoment) auch das Umstandsmoment.
Der BGH präzisiert in seiner Entscheidungen die Voraussetzungen der Verwirkung eines Unterhaltsrückstandes.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beteiligten streiten um rückständigen Kindesunterhalt. Der Antragsgegner – der Vater des volljährigen Antragstellers – erteilte nach einer Aufforderung vom 14.07.2011 am 26.07.2011 Auskunft, errechnete sodann im Oktober 2011 eine auf ihn entfallende Unterhaltsquote von 129 Euro und forderte den Antragsteller zur Bestätigung auf. Der Antragsteller reagierte nicht; der Antragsgegner zahlte dreimal 140 Euro.
Der Antragsteller bezifferte erstmals mit Schreiben vom 19.08.2013 seinen Anspruch auf 205 Euro. Diese Forderung wies der Antragsgegner am 27.08.2013 zurück.
Gegen einen im Dezember 2014 beantragten und im Januar 2015 erlassenen Mahnbescheid hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt. Der Antragsteller hatte im Juli 2015 die im Januar 2015 angeforderte zweite Gebührenhälfte gezahlt und im Januar 2016 den Anspruch begründet.
Der Antragsgegner wurde vom Familiengericht zur Zahlung des Unterhaltsrückstandes verpflichtet, während das Oberlandesgericht den Antrag wegen Verwirkung abgewiesen hatte.
Die Rechtsbeschwerde hatte vor dem BGH Erfolg.
Eine Verwirkung von Unterhaltsrückständen komme in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend mache (Zeitmoment), obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet habe, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment). Insofern gelte für Unterhaltsrückstände nichts anderes als für andere in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche (BGH, Urt. v. 22.11.2006 – XII ZR 152/04 – FamRZ 2007, 453, 455 und BGH, Urt. v. 23.10.2002 – XII ZR 266/99 – BGHZ 152, 217 = FamRZ 2002, 1698 m.w.N.).
Bei Unterhaltsrückständen spreche vieles dafür, an das sog. Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Nach § 1613 Abs. 1 BGB könne Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur ausnahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen sei, müsse eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemühe. Andernfalls könnten Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon seien im Unterhaltsverfahren die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Beteiligten nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von Unterhalt nahelegen, seien so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung auch dann erfüllt sein könne, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurücklägen. Denn nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1585b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB verdiene der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes bei Unterhaltsrückständen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit besondere Beachtung. Diesem Rechtsgedanken könne im Rahmen der Bemessung des Zeitmoments in der Weise Rechnung getragen werden, dass das Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr ausreichen könne (BGH, a.a.O. und BGH, Urt. v. 13.01.1988 – IVb ZR 7/87 – BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370, 372).
Zum reinen Zeitablauf müssten jedoch besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment; BGH, Urt. v. 09.10.2013 – XII ZR 59/12 Rn. 11 m.w.N. – NJW-RR 2014, 195, BGH, Urt. v. 23.10.2002 – XII ZR 266/99).
Dieser Vertrauenstatbestand könne nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH, Urt. v. 09.10.2013 – XII ZR 59/12 Rn. 11). Bloßes Unterlassen der Geltendmachung des Anspruchs könne daher für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Schuldners auslösen. Dies gelte auch für die von diesem unterlassene Fortsetzung einer bereits begonnenen Geltendmachung. Auch wenn der Gläubiger davon absehe, sein Recht weiter zu verfolgen, könne dies für den Schuldner nur dann berechtigterweise Vertrauen auf eine Nichtgeltendmachung hervorrufen, wenn das Verhalten des Gläubigers Grund zu der Annahme gebe, er werde den Unterhaltsanspruch nicht mehr geltend machen, insbesondere weil er seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben habe (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.1988 – IVb ZR 7/87).
Hier fehle es am Umstandsmoment.
Die vom Oberlandesgericht angeführten Umstände seien nicht geeignet gewesen, ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners zu begründen. Dass der Antragsteller den Anspruch entgegen seiner Ankündigung nach der Auskunftserteilung durch den Antragsgegner – zunächst – nicht bezifferte, lasse einen entsprechenden Rückschluss auf die künftige Nichtgeltendmachung noch nicht zu. Zu der Annahme, der Antragsteller sei nach der Auskunftserteilung selbst davon ausgegangen, ein Unterhaltsanspruch bestehe nicht, habe für den Antragsgegner keine Veranlassung bestanden.
Gegenteiliges könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Anspruch ausgehend von der Auskunft etwa wegen eines dadurch ausgewiesenen, unterhalb des Selbstbehalts liegenden Einkommens ersichtlich mangels Leistungsfähigkeit nicht gegeben gewesen wäre. Da das Einkommen des Antragsgegners aber nach seiner Auskunft oberhalb des angemessenen Selbstbehalts gelegen habe, könne auch der Hinweis in der vorgerichtlichen Korrespondenz auf eine wesentlich bessere Einkommenssituation der Mutter des Antragstellers zu keiner anderen Einschätzung führen. Denn aus der anteiligen Mithaftung der Mutter habe sich hier nur eine Reduzierung, nicht aber der vollständige Ausschluss eines vom Antragsgegner geschuldeten Unterhalts ergeben können.
Er sei dementsprechend zunächst selbst nicht davon ausgegangen, er müsse keinen Unterhalt zahlen, denn er berechnete seinerseits den Unterhalt und leistete drei Zahlungen Die übrigen Umstände bestehen schließlich nur im Unterlassen der weiteren Geltendmachung des Unterhalts. Dadurch allein habe ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners nicht begründet werden können. Folglich sei nach den von den Vorinstanzen erschöpfend getroffenen Feststellungen der geltend gemachte Unterhalt nicht verwirkt.

C. Kontext der Entscheidung

Die Verwirkung des Unterhaltsrückstandes greift nur dann, wenn neben dem Zeitmoment auch das Umstandsmoment erfüllt ist (ausführlich Viefhues, FuR 2017, 2). Hier betont der BGH noch einmal, dass die bloße Untätigkeit des Gläubigers nicht ausreicht. Erforderlich ist vielmehr, dass der Schuldner aufgrund konkreter vom Gläubiger gesetzter Verhaltensweisen berechtigterweise davon ausgehen kann, „es werde nichts mehr kommen“ (so auch OLG Köln, Beschl. v. 08.11.2016 – 26 UF 107/16, II-26 UF 107/16 – FuR 2017, 402 = FamRZ 2017, 1833).
Diese Entscheidung hat auch Auswirkungen auf die Frage der Verwirkung von tituliertem rückständigen Unterhalt. Der BGH verweist ausdrücklich auf seine Entscheidung vom 09.10.2013 (XII ZR 59/12), in der er deutlich gemacht hatte, der Schuldner müsse bei einem gegen ihn ergangenen Titel damit rechnen, dass der Gläubiger 30 Jahre lang vollstrecken will und daher aus der bloßen Nichtgeltendmachung der Forderung kein Vertrauenstatbestand im Sinne des Umstandsmoments des Verwirkungstatbestandes erwachsen kann. Die in der Rechtsprechung weit verbreitete Ansicht, der Gläubiger des titulierten Anspruchs müsse durch aktive Maßnahmen wie z.B. regelmäßige Vollstreckung die Verwirkung verhindern (OLG Brandenburg, Beschl. v. 25.03.2014 – 10 UF 128/13 – FamRZ 2014, 1708; OLG Hamm, Beschl. v. 13.05.2013 – 2 WF 82/13 – FuR 2013, 723; OLG Koblenz, Beschl. v. 07.03.2012 – 11 WF 250/12 – FamRZ 2013, 971; OLG Nürnberg, Urt. v. 18.06.2009 – 10 UF 1536/08 – ZFE 2010, 474; vgl. auch OLG Oldenburg, Beschl. v. 23.08.2011 – 13 UF 16/11 – FamRZ 2012, 148; KG, Beschl. v. 28.06.2017 – 13 UF 75/16 – FUR 2017, 681), ist angesichts der aktuellen Entscheidung des BGH nicht mehr haltbar. Denn wenn bei bloßer Untätigkeit schon eine nicht titulierte Forderung nicht verwirken kann, so muss dies erst recht bei einem titulierten Unterhaltsanspruch gelten.
Bei titulierten dynamischen Unterhaltsbeträgen begründet ein bloßes Untätigbleiben des Unterhaltsgläubigers (keine Aufforderung zur höheren Zahlung) ebenfalls keinen Vertrauenstatbestands auf Seiten des Unterhaltsschuldners, dass er nicht mehr auf die Erhöhungsbeträge in Anspruch genommen werden wird. Denn diesem kann zugemutet werden, die von ihm geschuldeten Unterhaltsbeträge selbst zu errechnen (Bömelburg, FamRB 2013, 215).

D. Auswirkungen für die Praxis

Der BGH betont weiter, dass eine Verwirkung auch während der Hemmung der Verjährung eintreten kann. Auch wenn dem Anspruchsgläubiger im Rahmen der Verjährung ein gesetzlicher Hemmungstatbestand zugutekommt, steht dies einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.1988 – IVb ZR 7/87 – BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370, 372; BGH, Beschl. v. 16.06.1999 – XII ZA 3/99 – FamRZ 1999, 1422).
Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Grothe in: MünchKomm BGB, 7. Aufl., § 207 Rn. 7 m.w.N.) schließt die ratio legis des § 207 BGB den Eintritt der Verwirkung während des Hemmungszeitraums nicht aus. Die gesetzlichen Hemmungstatbestände beziehen sich auf das Verjährungsrecht und haben wie die Verjährung im Allgemeinen nur Bedeutung für die Frage, ob die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs allein aus Zeitgründen scheitert. Ihre Wirkung besteht dementsprechend darin, dass sie den Ablauf der Verjährungsfrist hinausschieben. Für die Verwirkung muss hingegen das Umstandsmoment hinzutreten. Zur Annahme der Verwirkung muss für den Schuldner ein vom Gläubiger gesetzter besonderer Vertrauenstatbestand vorliegen, der vom Schuldner konkret darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen ist. Da Verjährung und Verwirkung auf unterschiedlichen Grundlagen beruhen, widerspricht der Eintritt der Verwirkung mithin nicht dem Hemmungstatbestand des § 207 BGB. Eine Verwirkung kann bei Vorliegen eines entsprechenden Vertrauenstatbestands folglich auch während der Hemmung eintreten.