Nachfolgend ein Beitrag vom 28.09.2016 von Bissels, jurisPR-ArbR 39/2016 Anm. 5

Orientierungssatz zur Anmerkung

Ein Personaldienstleister ist berechtigt, das für einen Zeitarbeitnehmer eingerichtete Arbeitszeitkonto bei einem fortdauernden Einsatz mit Minusstunden zu belasten, wenn es beim Kundenunternehmen zu Arbeitszeitschwankungen kommt, von denen auch die Stammbelegschaft betroffen ist (hier: aufgrund zurückgehender Passagierzahlen an einem Flughafen). Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 BGB liegt in diesem Fall nicht vor.

A. Problemstellung

In der Überlassungsbranche sind die annähernd in jedem mit einem Zeitarbeitnehmer geschlossenen Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitszeitkonten (in der Regel auf Grundlage der einschlägigen tariflichen Bestimmungen, § 4 MTV BAP/DGB bzw. § 3 MTV iGZ/DGB) nach wie vor ein Reizthema. Dabei entzündet sich der Streit oftmals an der Frage, ob der Personaldienstleister bei Zahlung einer verstetigten Vergütung berechtigt ist, Minusstunden in das Arbeitszeitkonto einzustellen, insbesondere in Zeiten, in denen dem Zeitarbeitnehmer, z.B. mangels entsprechender Aufträge, kein Einsatz zugewiesen werden kann.
Das ArbG Köln musste sich zuletzt mit einer ähnlichen – soweit bekannt, aber bislang nicht umstrittenen – Sachverhaltskonstellation befassen, nämlich ob bei einem fortwährenden Einsatz Minusstunden in das Arbeitszeitkonto gebucht werden konnten, da es bei dem Kunden zu Arbeitszeitschwankungen gekommen ist, die nicht nur die an diesen überlassenen Zeitarbeitnehmer, sondern auch die Stammbeschäftigten betroffen haben. Das ArbG Köln hat die Klage in diesem Zusammenhang mit einer überzeugenden Begründung abgewiesen.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Rechte und Pflichten des seit dem 05.01.2015 bestehenden Arbeitsverhältnisses werden durch einen Arbeitsvertrag, der die Tarifverträge der Zeitarbeit zwischen dem BAP und der DGB-Tarifgemeinschaft in Bezug nimmt, geregelt. Gem. § 4 des Arbeitsvertrages i.V.m. § 4 MTV BAP/DGB ist für den Kläger ein Arbeitszeitkonto eingerichtet worden. Die vereinbarte Mindestarbeitszeit beträgt 130 Stunden im Monat. Der klagende Zeitarbeitnehmer wurde durchgehend an einen Flughafen für die Flugzeugabfertigung überlassen.
In der ersten Jahreshälfte 2015 zeigten sich bei den von dem Kunden geforderten Arbeitszeiten sowohl für die Stammbelegschaft als auch für das Drittpersonal, wie den Kläger, erhebliche Schwankungen. Dies lag an massiv rückläufigen Fluggastzahlen. Der Kläger war in dieser Zeit und ist auch weiterhin durchgängig an den Kunden überlassen. Die Beklagte vergütete diesem für den Monat Mai bzw. Juni 2015 68,25 bzw. 103,42 Stunden und stellte 61,75 bzw. 26,50 Stunden als Minusstunden in das Arbeitszeitkonto ein.
Der Zeitarbeitnehmer verlangt nun, dass ihm die im Mai und Juni 2015 in das Arbeitszeitkonto eingestellten Minusstunden gutgeschrieben werden müssen. Die Beklagte meint, den Kläger ordnungsgemäß entlohnt zu haben. Sie habe die arbeitsvertraglich geschuldeten 130 Stunden vergütet. Zudem sei die Berücksichtigung von Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto zulässig. Dieses diene gerade dem Abfedern des (schwankenden) Arbeitszeitbedarfs. Dem stehe auch § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 Satz 1 BGB nicht entgegen. Die Regelung schütze lediglich den Vergütungsanspruch des Zeitarbeitnehmers; sie habe aber stetig 130 Stunden vergütet. Zudem zielten beide Normen auf „verleihfreie” Zeiten ab. Der Kläger war aber unstreitig durchgehend überlassen.
Das ArbG Köln folgte mit überzeugender Begründung der von dem Personaldienstleister vertretenen Ansicht. Die Belastung des Arbeitszeitkontos mit den nicht geleisteten Arbeitsstunden verstoße nicht gegen anwendbares Recht. Nach dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem MTV BAP/DGB könnten in einem Arbeitszeitkonto sowohl Plus- als auch Minusstunden eingestellt werden (§ 4.2 MTV BAP/DGB). Der Ausgleich des Arbeitszeitkontos habe in der Regel binnen zwölf Monaten zu erfolgen (§ 4.4 MTV BAP/DGB). Bei Ausscheiden des Arbeitnehmers erfolge eine Verrechnung von Minusstunden nur zu den in § 4.6 MTV BAP/DGB genannten Bedingungen.
Die vom Kläger angeführte Entscheidung des LArbG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 17.12.2014 – 15 Sa 982/14) habe sich auf § 4.1 MTV BAP/DGB bezogen, aus dem sich trotz der Erwähnung von Minusstunden in § 4.2 MTV BAP/DGB nicht ergebe, dass jegliche Konstellation von Minusstunden berücksichtigungsfähig seien. § 4.2 Satz 1 MTV BAP/DGB regele, zu welchem Ausgleich das Arbeitszeitkonto diene. Es solle die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Mitarbeiters mit der tatsächlichen Arbeitszeit nach § 4.1 MTV BAP/DGB harmonisiert werden. Zu diesem Ausgleich werde ein Arbeitszeitkonto eingerichtet. Die Nichtbeschäftigung mangels Einsatzmöglichkeit werde hingegen nicht erwähnt. Nur während eines Einsatzes beim Kunden finde daher ein Ausgleich über das Arbeitszeitkonto statt. Dies bedeute im Umkehrschluss – so das LArbG Berlin-Brandenburg – zwingend, dass Zeiten, für die keine Einsatzmöglichkeit bestehe, nicht berücksichtigungsfähig seien. Auch § 4.5 MTV BAP/DGB zu dem in der Regel durch Freizeitentnahme erfolgenden Ausgleich stütze diese Auslegung. Auch hier würden Minusstunden durch Nichteinsatzzeiten nicht erwähnt, obwohl es sich um eine typische Konstellation in der Zeitarbeitsbranche handele.
Aus der Entscheidung ergebe sich, dass – zumindest nach Auslegung des LArbG Berlin-Brandenburg – auf der einen Seite das Einstellen von Minusstunden, die darauf beruhten, dass das Zeitarbeitsunternehmen für den Arbeitnehmer keinen Einsatz habe („verleihfreie Zeit“ oder „einsatzfreie Zeit“), nicht mit der tarifvertraglichen Regelung in Einklang stehen sollen. Auf der anderen Seite werde deutlich, dass die Belastung des Arbeitszeitkontos auch nach Auffassung des LArbG Berlin-Brandenburg während eines Einsatzes bei Kunden möglich sein solle („Voraussetzung ist somit ein Einsatz bei einem Kundenbetrieb.“, LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 17.12.2014 – 15 Sa 982/14 Rn. 88). Genau hierin liege der Unterschied zum vorliegenden Fall. Der Kläger habe die Minusstunden gerade während eines Einsatzes bei dem Kunden aufgebaut. Es handele sich nicht um Minusstunden, die dadurch entstanden seien, dass der Personaldienstleister den Kläger nicht überlassen könne und damit auch nicht um eine typische Gefahrenlage der Zeitarbeit. Der Kläger habe vielmehr aufgrund schwankender Auftragslage – wie jeder andere Stammarbeitnehmer des Kunden – nicht kontinuierlich auf Grundlage der vereinbarten 130 Stunden/Monat eingesetzt werden können. Gerade hierfür sei auch nach der Rechtsprechung des LArbG Berlin-Brandenburg das tarifvertragliche Arbeitszeitkonto da. Damit verwirkliche sich gerade kein typisches Risiko der Zeitarbeit, das der Personaldienstleister versuche, auf seine Arbeitnehmer abzuwälzen.
Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 BGB liege ebenfalls nicht vor. Das LArbG Berlin-Brandenburg stelle insoweit auch wieder nur auf verleihfreie Zeiten ab. Abgesehen davon sei selbst in diesen Fällen nach anderer Auffassung ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG nicht gegeben, wenn die übliche Vergütung fortgezahlt werde (Thüsing/Pötters, BB 2012, 317; LArbG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2011 – 7 Sa 567/11; LArbG Hamburg, Urt. v. 22.07.2014 – 4 Sa 56/13). Gemäß diesen Ausführungen sei damit der hier vorliegende Fall, dass sich der Arbeitnehmer gerade nicht in einer verleihfreien Phase befinde, unproblematisch. Dem stehe die Entscheidung des BAG (Urt. v. 16.04.2014 – 5 AZR 483/12) nicht entgegen. Der Fünfte Senat führe insoweit aus, dass ein Arbeitszeitkonto im Zeitarbeitsverhältnis nicht dafür eingesetzt werden dürfe, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu umgehen und das vom Personaldienstleister zu tragende Beschäftigungsrisiko auf den Zeitarbeitnehmer abzuwälzen. Um einen solchen Fall sei es vorliegend allerdings nicht gegangen. Die Minusstunden resultierten gerade nicht aus einsatzfreien Zeiten.

C. Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung des ArbG Köln ist richtig. Unabhängig von der Frage, ob der Personaldienstleister berechtigt ist, einsatzfreie Zeiten durch Minusstunden im Arbeitszeitkonto auszugleichen, muss es ihm zumindest möglich sein, auf Arbeitszeitschwankungen im Kundenbetrieb dergestalt zu reagieren, dass entsprechende Minusstunden in das Arbeitszeitkonto eingestellt werden können, wenn das mit dem Zeitarbeitnehmer vereinbarte Arbeitszeitkontingent vor diesem Hintergrund nicht abgerufen werden kann. Insoweit wird der Zeitarbeitnehmer bei einer fortwährenden Überlassung an den Kunden nicht schlechter gestellt als die im Einsatzbetrieb beschäftigten Mitarbeiter, die ebenfalls von den Arbeitszeitschwankungen betroffen sind. Genau zu diesem Zweck ist nämlich gerade ein Arbeitszeitkonto eingerichtet worden. Wäre das Einstellen von Minusstunden in diesen Fällen nicht zulässig, wäre ein Arbeitszeitkonto sinnentleert, da kein Fall mehr denkbar wäre, der die Erfassung von Minusstunden legitimieren würde. Das Arbeitszeitkonto würde nur dazu dienen, Plusstunden des Zeitarbeitnehmers gutzuschreiben. Dies ist aber mit der Zielsetzung eines solchen, die Arbeitszeit bedarfsgerecht nach oben und nach unten zu flexibilisieren, nicht vereinbar und würde auch dem Gestaltungsinteresse der Tarifvertragsparteien nicht gerecht, die die Erfassung von Minusstunden in § 4.2 f. MTV BAP/DGB gerade ebenfalls geregelt wissen wollten.
Freilich könnte versucht werden zu argumentieren, dass die tariflichen Bestimmungen ihrerseits wegen des Verstoßes gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG unwirksam sein sollen (für die grundsätzliche Zulässigkeit von Arbeitszeitkonten in der Zeitarbeitsbranche: BAG, Urt. v. 16.04.2014 – 5 AZR 483/12; Motz in: BeckOK-ArbR, § 11 AÜG Rn. 16a, m.w.N.). Diese Ansicht ist bislang jedoch nicht vertreten worden und dürfte – auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in der noch bis zum 31.12.2016 geltenden 2. Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung vom 21.03.2014 selbst Bestimmungen zum Umgang mit einem auf tarifliche Bestimmungen zurückgehenden Arbeitszeitkonto vorgesehen sind (§ 3 Abs. 4 LohnUGAÜV 2) – nicht begründbar sein. Diese basiert wiederum auf § 3a AÜG, nach dem in einer Rechtsverordnung Regelungen zur Fälligkeit enthalten sein können (§ 3a Abs. 1 Satz 1 HS. 2 AÜG). Ausweislich der Gesetzesbegründung zielte der Gesetzgeber insoweit insbesondere auf die Errichtung eines Arbeitszeitkontos ab (vgl. BT-Drs. 18/1558, S. 51, 55). Selbst wenn man insoweit eine abweichende Ansicht vertreten wollen würde, wären die (tariflichen) Bestimmungen zumindest nicht in Gänze unwirksam, sondern nur soweit diese tatsächlich gegen zwingendes Recht verstoßen würden. Dies ist allerdings nicht der Fall. Bei arbeitsvertraglichen Bestimmungen würde sich dieser Umstand bereits aus dem AGB-rechtlichen Grundsatz des „Blue-Pencil-Tests“ ergeben.
Überzeugend weist das ArbG Köln schließlich darauf hin, dass der Belastung des Arbeitszeitkontos mit Minusstunden auch nicht die Entscheidung des LArbG Berlin-Brandenburg (Urt. v. 17.12.2014 – 15 Sa 982/14) entgegensteht, befasste sich diese doch mit einer anderen (umstrittenen) Frage, nämlich ob Minusstunden während einer überlassungsfreien, sprich einsatzlosen Zeit in das Arbeitszeitkonto eingestellt werden dürfen. Ersichtlich geht das LArbG Berlin-Brandenburg zumindest von einer Zulässigkeit aus, wenn – wie vorliegend – Minusstunden während eines andauernden Einsatzes anfallen sollten (Umkehrschluss aus Rn. 88 der Urteilsgründe). Auch aus der Entscheidung des BAG vom 16.04.2014 (5 AZR 483/12) ergibt sich keine abweichende Bewertung. Die im Übrigen nicht tragenden Erwägungen in Rn. 24 betreffen nach der eindeutigen Formulierung nur „verleihfreie Zeiten“. In dem dem Urteil des ArbG Köln zugrunde liegenden Sachverhalt hat der Einsatz des Zeitarbeitnehmers aber gerade angedauert, er befand sich vor diesem Hintergrund nicht in einer „verleihfreien“, sprich einsatzlosen Zeit, so dass die Erwägungen des BAG insoweit nicht übertragbar sind.

D. Auswirkungen für die Praxis

Man mag mit Erstaunen zur Kenntnis nehmen, dass es inzwischen Versuche zu geben scheint, die Belastung von Arbeitszeitkonten von Zeitarbeitnehmern mit Minusstunden anzugreifen, selbst wenn dies in einem laufenden Einsatz erfolgt und hinzukommend auch die Stammbeschäftigten gleichermaßen von den Arbeitszeitschwankungen betroffen waren. Mit einer überzeugenden Begründung tritt das ArbG Köln diesem Ansinnen entgegen, das – wäre es erfolgreich – dazu führen würde, dass eine Arbeitszeitflexibilisierung im eigentlichen Sinne in der Zeitarbeit nicht mehr möglich wäre. Der Zweck von Arbeitszeitkonten ist es gerade, Minderarbeit flexibel durch Zeiten der Mehrarbeit ausgleichen zu können (Hanau/Hoff, NZA 2015, 1169). Da selbst im laufenden Einsatz – zumindest nach Auffassung des klagenden Zeitarbeitnehmers – keine Minusstunden mehr in das Arbeitszeitkonto eingestellt werden können sollen, verkommt dieses zu einem reinen Ansparkonto zugunsten des Mitarbeiters, in dem ausschließlich dessen Plusstunden erfasst werden könnten. Eine derart eindimensionale Begünstigung des Zeitarbeitnehmers ist allerdings nicht berechtigt und auch unter Berücksichtigung der bislang veröffentlichten Rechtsprechung nicht begründbar. Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung des ArbG Köln ihren Weg durch die Instanzen nehmen wird. Letztlich kann aber nur ein Ergebnis – nämlich dasjenige des ArbG Köln – richtig sein. Minusstunden können selbstverständlich im laufenden Einsatz im Arbeitszeitkonto des Zeitarbeitnehmers erfasst werden.
Die ungleich umstrittenere Frage, ob dies auch gilt, wenn sich der Zeitarbeitnehmer in keinem Einsatz befindet, z.B. bei einem Auftragsmangel bei dem Personaldienstleister (bejahend: LArbG Frankfurt, Urt. v. 09.06.2015 – 15 Sa 766/14; LArbG Stuttgart, Urt. v. 29.04.2009 – 17 Sa 4/09; LArbG Stuttgart, Urt. v. 06.03.2012 – 22 Sa 58/11; LArbG Hamburg, Urt. v. 22.07.2014 – 4 Sa 56/13; LArbG Düsseldorf, Urt. v. 16.11.2011 – 7 Sa 567/11; ArbG Frankfurt a.M. v. 05.03.2014 – 22 Ca 4856/13; ArbG Duisburg, Urt. v. 30.07.2012 – 3 Ca 916/12; Bissels, jurisPR-ArbR 43/2015 Anm. 6; Mehnert, BB 2015, 832; Boemke, jurisPR-ArbR 30/2009 Anm. 4; Krause in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, § 615 BGB Rn. 107; Thüsing/Pötters, BB 2012, 317; Motz in: BeckOK-ArbR, § 11 AÜG Rn. 16a; ablehnend hingegen: LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 17.12.2014 – 15 Sa 982/14; LArbG Mainz, Urt. v. 24.04.2008 – 10 Sa 19/08; Schüren, BB 2012, 1411; Ulber, NZA 2009, 232), wird das BAG hingegen schon in Kürze (erneut) beschäftigen. Richtigerweise liegt ein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG i.V.m. § 615 Satz 1 BGB allerdings erst vor, wenn bei Ablauf des Ausgleichszeitraums oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses Minusstunden vorhanden sind und damit ein Annahmeverzug des Zeitarbeitsunternehmens besteht, der letztlich nicht durch das Arbeitszeitkonto abbedungen werden kann (vgl. Motz in: BeckOK-ArbR, § 11 AÜG Rn. 16a).
Am 23.11.2016 wird gleich über zwei Revisionen in diesem Zusammenhang entschieden, wenn sich diese nicht im Vorfeld noch erledigen sollten (LArbG Frankfurt, Urt. v. 09.06.2015 – 15 Sa 766/14, Revision unter Az. 5 AZR 854/15; LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 17.12.2014 – 15 Sa 982/14, Revision unter Az. 5 AZR 109/15). Die Zeitarbeitsbranche dürfte an diesem Tag gespannt-gebannt nach Erfurt blicken.