Der Bürge als Bereicherungsgläubiger – zugleich Anmerkung zu BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16

Nachfolgend eine Urteilsanmerkung vom 14.12.2018 von Schnauder, jurisPR-BKR 12/2018 Anm. 1

A. Ausgangsfall und Problemstellung

Der Bestellung einer Sicherheit in Form einer Bürgschaft geht häufig, aber nicht notwendig eine Vereinbarung zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger voraus. Eine solche Sicherheitenbeschaffungs- oder auch sog. Sicherungsabrede wird im Baugewerbe durch AGB getroffen, worin der Auftraggeber (Gläubiger) dem Auftragnehmer (Schuldner) gestattet, zur Ablösung des üblichen Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft beizubringen. Verlangt der Gläubiger dabei allerdings eine Bürgschaft, die den uneingeschränkten Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB enthalten muss, liegt darin nach ständiger Rechtsprechung eine unangemessene Benachteiligung des Bürgen, was nach dem Urteil des BGH vom 24.10.20171 zur Folge hat, dass auch die Sicherungsabrede zwischen den Parteien des Hauptvertrages nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist. Die bereicherungsrechtlichen Folgen dieses „Rechtsgrundmangels“ sind Gegenstand der nachfolgenden Anmerkung.
Im BGH-Fall begehrte die Klägerin von der Beklagten Zahlung aus einer Gewährleistungsbürgschaft im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau einer Lüftungsanlage im Jahr 2007 durch die (inzwischen insolvente) Hauptschuldnerin. Diese war nach dem Bauvertrag befugt, der Klägerin zur Ablösung des Sicherungseinbehalts i.H.v. 5% der Schlussrechnung eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft gemäß dem anliegenden Formular zu stellen, welches den vollständigen Verzicht u.a. auf die Einrede der Aufrechenbarkeit vorgab. Die Beklagte stellte eine entsprechende Bürgschaftsurkunde aus, wobei sie allerdings vom Einredeverzicht unbestrittene und rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen der Hauptschuldnerin ausnahm. Die Klägerin, die sich Gewährleistungsansprüchen i.H.v. 9.938,72 Euro gegen die Hauptschuldnerin berühmte, nahm die Beklagte hierfür aus der Bürgschaft in Anspruch. Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg.
Der XI. Zivilsenat des BGH billigte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH die Auffassung der Instanzgerichte (LG Köln2 und OLG Köln3), die Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin aus der Bürgschaft die Bereicherungseinrede der Hauptschuldnerin gemäß den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, 821 BGB ohne weiteres nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegenhalten. Denn die Sicherungsvereinbarung, die dem Auftragnehmer (Hauptschuldnerin) auferlege, zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt zu stellen, benachteilige auch den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sei daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (Leitsatz).
B. Schuldrechtliche Einordnung der Entscheidung
Das Urteil enthält zwei Begründungsstränge, die sich an der bisherigen Rechtsprechung des BGH orientieren. Zum einen erstreckt der BGH, wie im Leitsatz formuliert, die Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH zur Unwirksamkeit des formularmäßigen Ausschlusses der bürgenbezogenen Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB auf die Sicherungsabrede im Rechtsverhältnis des Werkbestellers (Gläubiger) zum Unternehmer (Hauptschuldner) (dazu nachfolgend unter I). Zum anderen erstreckt der XI. Zivilsenat des BGH ebenfalls im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung (VII. Zivilsenat) die Einrede des Hauptschuldners aus der unwirksamen Sicherungsabrede auf das Rechtsverhältnis des Bürgen gegenüber dem Gläubiger (dazu unter II.).

I. Unwirksame Sicherungsabrede

Steht dem Bürgschaftsgläubiger seinerseits gegenüber dem Hauptschuldner ein Leistungsanspruch zu, so kann er mit seiner Forderung gegen die (gesicherte) Forderung des Hauptschuldners aufrechnen und sich befriedigen. Das Gesetz räumt im Hinblick darauf dem Bürgen in § 770 Abs. 2 BGB die Einrede der Aufrechenbarkeit ein. Insbesondere in Bauverträgen sahen früher die Auftraggeber (Gläubiger) in ihren AGB vor, dass der zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts gestellte Bürge auf diese Einrede ohne Ausnahme verzichten muss.
Der BGH hielt diese Bestimmung in den AGB der Gläubiger anfänglich für wirksam.4 Erst mit Urteil vom 16.01.20035 gab der IX. Zivilsenat des BGH seine bisherige Rechtsprechung auf und vertrat die Auffassung, der formularmäßige Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechts des Bürgen gemäß § 770 Abs. 2 BGB benachteilige den Bürgen unangemessen, wenn die Klausel auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners erfasst. Dem hat sich sodann auch der XI. Zivilsenat des BGH angeschlossen.6
Im vorliegenden Urteil lässt der XI. Zivilsenat das gegenüber dem Bürgen erkannte Klauselverbot auf die formularmäßige Sicherungsabrede eines Bauvertrages durchgreifen, in dem bestimmt ist, dass der Auftragnehmer den Sicherungseinbehalt (nur) durch eine nach den vorstehenden Rechtsprechungsgrundsätzen unzulässige und damit unwirksame Bürgschaft ablösen darf. Der XI. Zivilsenat kann hierfür an die ständige Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des BGH anknüpfen, der den formularmäßigen Sicherungseinbehalt des Werkbestellers nur dann nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB (§ 9 AGBG a.F.) beanstandet, wenn dem Unternehmer zum Ausgleich der damit verbundenen Nachteile das Recht eingeräumt wird, den Sicherungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abzulösen.7 An einem solchen angemessenen und fairen Ausgleich fehlt es im Streitfall, weil die Bürgschaft nach der Vorgabe in den AGB der Klägerin einen uneingeschränkten Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit enthalten muss.8 Mit fast wortgleicher Begründung hält der BGH in einem Urteil vom gleichen Tag in einem Parallelfall (XI ZR 362/15) eine ähnliche Ablösungsregelung für unangemessen und unwirksam.9
Allerdings hatte der VII. Zivilsenat des BGH dahingestellt sein lassen, ob in einer Sicherungsabrede über die Stellung einer Erfüllungsbürgschaft der formularmäßig geforderte Einredeverzicht wirksam ist; selbst eine Unwirksamkeit führe nicht zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede.10 Im Gegensatz dazu hat der XI. Zivilsenat des BGH im Besprechungsfall nunmehr für die Gewährleistungsbürgschaft entschieden, dass der Ausschluss der Rechte des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede führt. Das verdient Zustimmung.11

II. Bereicherungsrechtliche Folgen für den Bürgen

In den beiden Urteilen vom 24.10.2017 (XI ZR 600/16 und XI ZR 362/15) stellte sich die Frage nach den (bereicherungs)rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Während sich die verklagte Bürgin im Besprechungsfall (XI ZR 600/16) mit der Bereicherungseinrede aus dem fremden Rechtsverhältnis zwischen Hauptschuldnerin und Gläubigerin (Klägerin) gegen ihre Inanspruchnahme zur Wehr setzte, trat der Bürge im Parallelfall (XI ZR 362/15) aktiv als Kläger auf und forderte die trotz Unwirksamkeit der Sicherheitenbeschaffungsabrede auf seine Bürgenschuld geleistete Zahlung vom Gläubiger im Wege der Leistungskondiktion zurück.
Sowohl die Rechtsverteidigung des Bürgen als auch seine Zahlungsklage hatte beim BGH Erfolg. Dem kann freilich nur im Ergebnis vorbehaltlos zugestimmt werden. Die Urteilsgründe sind jedoch nicht widerspruchsfrei. Der in der Rezensionsentscheidung eingeschlagene Lösungsweg über § 768 BGB ist ein unnötiger und dazu rechtlich zweifelhafter Umweg (1.). Denn der im Fall der unwirksamen Sicherungsvereinbarung vom Gläubiger auf Zahlung in Anspruch genommene Bürge kann sich ebenso wie der Bürge nach Zahlung unmittelbar auf eine eigene Rechtsposition als Bereicherungsgläubiger gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger stützen (2.).

1. Erstreckung der Bereicherungseinrede des Hauptschuldners auf den Bürgen

Der XI. Zivilsenat des BGH räumt in der Besprechungsentscheidung der auf Zahlung verklagten Bürgin die Bereicherungseinrede der Hauptschuldnerin gegen die von der Klägerin (Gläubigerin) erlangte Bürgschaft über § 768 BGB ein. Obwohl sich der XI. Zivilsenat hierfür auf eine ständige Rechtsprechung des BGH stützen kann, erscheint die Heranziehung des § 768 BGB als Transmissionsriemen zur Erstreckung der Einrede des Hauptschuldners problematisch (b); abzulehnen ist aber schon der axiomatische Ausgangspunkt der Rechtsprechung, wonach der Hauptschuldner selbst die Bürgschaft dem Gläubiger leiste, so dass ihm bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede die peremptorische Bereicherungseinrede gemäß § 821 BGB zustehe (a).

a) Bürgschaft als Leistung des Hauptschuldners?

Ausgangspunkt der Rechtsprechung ist ein Urteil des IX. Zivilsenat des BGH vom 20.04.198912, in dem dieser die Auffassung vertrat, dass die vom Bürgen „abgegebene Bürgschaft im Verhältnis zwischen den Mietvertragsparteien eine weitere Sicherheitsleistung des Mieters darstelle“. Infolgedessen sei bei Unwirksamkeit der Kautionsabrede der Gläubiger (Vermieter) im Verhältnis zum Schuldner (Mieter) ungerechtfertigt bereichert und daher zur Herausgabe der Leistung verpflichtet.13 Auf diese Entscheidung hat der BGH in einem weiteren Urteil vom 10.02.200014 Bezug genommen und einen Bereicherungsanspruch des Hauptschuldners auf Rückgewähr der Sicherheit (Vertragserfüllungsbürgschaft) allein mit der Begründung angenommen, „dass es für die Leistung in den vertraglichen Beziehungen der Parteien des Hauptvertrages keine Rechtsgrundlage gab“. Ebenso hat der IX. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 08.03.200115 im Fall einer Gewährleistungsbürgschaft unter Berufung auf die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des BGH16 erkannt und entschieden, dass bei unwirksamer Sicherungsklausel im Hauptvertrag der Sicherungsgeber (Hauptschuldner) die Sicherheit nicht schulde und ihm daher ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Leistungsempfänger (Gläubiger) zustehe. Der XI. Zivilsenat konkretisiert die Bereicherungsrechtslage weiter durch den Rechtssatz, bei „Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und damit der Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft steht dieser gegenüber dem Begehren der Klägerin auf Stellung einer solchen Bürgschaft die dauerhafte Einrede aus § 821 BGB zu“.17 Das ist jedoch ganz und gar unverständlich. Man fragt sich, erstens: woraus die Bereicherungseinrede folgen soll, und zweitens: wozu es sie überhaupt braucht, wenn der Hauptschuldner gegenüber dem Verlangen der Gläubigerin sich einfach schon mit der Unwirksamkeit seiner (angeblichen) Verpflichtung zur Beibringung eines Bürgen verteidigen kann.
Wie unreflektiert und beliebig im Übrigen die Annahme einer Leistungsbeziehung im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Gläubiger im Zusammenhang mit der Begründung der Bürgschaftsforderung ist, zeigt sich schon daran, dass nach Auffassung des BGH simultan auch der Bürge selbst mit Vertragsschluss eine Leistung zum Zwecke der Erfüllung der zwischen Hauptschuldner und Gläubiger getroffenen Sicherungsabrede erbringen soll.18 Der BGH bezieht diese Leistung ebenfalls auf das Sicherungsversprechen, das weithin als causa für den Bürgschaftsvertrag begriffen wird. Das beruht auf der Lehre vom objektiven Rechtsgrund, wonach als „Rechtsgrund im bereicherungsrechtlichen Sinne“ eine der (Erfüllungs-)Leistung stets vorausgehende schuldrechtliche (vertragliche) Leistungsverpflichtung anzusehen ist.19 Diese Auffassung vom Rechtsgrund der Bürgschaft hat im Schrifttum größtenteils Gefolgschaft gefunden.20 Demgegenüber erblickt Habersack in der Sicherheitenbeschaffungsabrede gerade nicht den Rechtsgrund des Bürgschaftsvertrages und weist zur Begründung zutreffend darauf hin, dass eine Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Schuldner für die Bürgschaft überhaupt nicht notwendig sei, die Bürgschaft vielmehr auch ohne und sogar gegen den Willen des Hauptschuldners begründet werden könne.21 In einem solchen Falle soll es für die Bürgschaftsverpflichtung gleichgültig sein, ob eine Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger bestehe.
In den Fällen der Gewährleistungsbürgschaft zum Zweck der Ablösung eines Sicherungseinbehalts beginnen die Zweifel jedoch schon mit der Frage, ob die Sicherungsabrede im Hauptvertrag überhaupt eine schuldrechtliche Verpflichtung des Hauptschuldners begründet. Der VII. Zivilsenat des BGH hat anfänglich noch völlig zu Recht von einer bloßen „Ablösungsbefugnis“, einem „Austauschrecht“ bzw. einer „Ersetzungsalternative“ gesprochen.22 Das ist zutreffend, denn nach dem Wortlaut der einschlägigen Klauseln soll gerade keine Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit begründet, sondern dem Auftragnehmer (Schuldner) lediglich das Recht zur Ablösung des Sicherungseinbehalts eingeräumt werden. So lag es etwa im Fall der Entscheidung des BGH vom 08.03.200123. Dennoch spricht hier der IX. Zivilsenat des BGH von „Erfüllung der Sicherungsabrede“24 und davon, dass der Hauptschuldner (im Falle einer wirksamen Sicherungsabrede) die Bürgschaft „schuldet“.25
Auch die Sicherungsabrede im Besprechungsfall (XI ZR 600/16) gewährte der Hauptschuldnerin nur eine Ersetzungsbefugnis und verpflichtete sie gerade nicht, eine Bürgschaft zu stellen, vgl. II. 11.1 ZVB (Zusätzliche Vertragsbedingungen) und II. 12.3 ZVB26; gleichwohl hält der XI. Zivilsenat des BGH den Werkunternehmer zur Stellung der Bürgschaft „verpflichtet“.27 Nicht anders dürfte die Ausgangslage im Parallelfall XI ZR 362/15 gewesen sein. Das zeigt der völlig missglückte und im Ansatz sinnfreie Obersatz des BGH: „Die Verpflichtung, den Sicherungseinbehalt für Mängelansprüche nur durch eine formularmäßige selbstschuldnerische Bürgschaft ablösen zu können … benachteiligt den Werkunternehmer – hier die Hauptschuldnerin – unangemessen.28 Diese gedankliche Fehlleistung ist ersichtlich dem dogmatischen Bemühen geschuldet, ungeachtet des Parteiwillens auf dem Boden der Lehre vom Rechtsgrund im objektiven Sinn jeder (gewünschten) Leistung eine entsprechende schuldrechtliche Leistungsverpflichtung voranzustellen. Die Beliebigkeit der (objektiven) Zurechnung von Leistungsverhältnissen und des jeweils dazu passenden Rechtsgrundes kann nicht befriedigen. Sie verweist vielmehr auf ein tiefer liegendes schuldrechtliches Theorieproblem.
Die Rechtsgewinnung durch solche freihändigen Konstruktionen kaschiert die eigentlichen Rechtsprobleme. Denn fraglich ist doch gerade, ob die Begründung der Bürgschaftsforderung durch den Schuldvertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger zugleich als Leistung des Hauptschuldners begriffen werden kann. Auf diesen zentralen Punkt des Rechtsprechungskonzepts geht der BGH jedoch nicht weiter ein. Dabei müsste erst einmal dargetan und begründet werden, was denn der Leistungsgegenstand im Rechtsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Gläubiger sein soll. Dazu reicht nicht das wohlfeile Argument, der Bürge begründe seine Haftung auf Veranlassung des Hauptschuldners, so dass der Hauptschuldner dem Gläubiger die Bürgschaft „verschafft“ habe.29 Eine solche Begründung wird rechtssystematischen Anforderungen nicht gerecht, weil sie nicht erklärt, worin die für eine Leistung im Rechtssinne konstitutive Zuwendung, d.h. Bereicherung des Vermögens des Leistungsempfängers aus dem eigenen Vermögen des Leistenden (vgl. § 516 Abs. 1 BGB), liegen soll.
Soweit überhaupt eine rechtskonstruktive Erklärung versucht wird, geht die Vorstellung wohl dahin, die Begründung der Bürgschaftsforderung an die Anweisungsfigur anzulehnen. Es wird „eine Ähnlichkeit“ der Rechtslage bei Bürgschaft und Anweisungsgeschäft erkannt30 und vom „Valutaverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner“ sowie vom „Außenverhältnis“ zwischen Bürgen und Gläubiger gesprochen.31 Solche dogmatischen Überlegungen32 fügen sich in eine schuldrechtssystematische Ordnung indes nicht ein. Denn die kausale (rechtsgrundabhängige) Begründung der Forderung im Bürgschaftsvertrag kann nicht zugleich Gegenstand einer abstrakten Leistung kraft Anweisung in den Kausalbeziehungen der Beteiligten sein. Das Anweisungsgeschäft setzt ausnahmslos eine völlig abstrakte, d.h. von jeder Zweckverfolgung unabhängige Zuwendung im Außenverhältnis voraus, andernfalls kann die anweisungsspezifische Umleitung der Zuwendung auf das Deckungs- und Valutaverhältnis nicht gelingen.33
Wenn daher der XI. Zivilsenat des BGH im Besprechungsfall (XI ZR 600/16) in der Sache den anweisungsrechtlichen Lösungsansatz (mit der Annahme einer Leistung des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger) bemüht, sodann aber im Parallelfall (XI ZR 362/15) die Rückabwicklung nicht mehr an den Kausalverhältnissen orientiert, will das nicht recht zusammengehen. Vielmehr macht sich hier ein innerer Widerspruch in der Rechtsprechung bemerkbar. Diese Inkongruenz ist nicht verborgen geblieben. Einige Urteilsrezensenten wollen sie durch die These beheben, nicht nur der Hauptschuldner, sondern auch der Bürge erbringe eine Leistung an den Gläubiger.34 Jedoch setzt eine solche Beliebigkeit der Rechtskonstruktion durch Verdoppelung der Leistungsbeziehungen den zweckbestimmten Leistungsbegriff der herrschenden Lehre lediglich unnötigen Angriffen seiner Gegner aus.35

b) Erwerb der Bereicherungseinrede gemäß § 768 BGB?

Ist nach dem Vorstehenden bereits der Rechtssatz, dem Hauptschuldner stehe bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede eine Leistungskondiktion gegen den Gläubiger auf Rückgewähr der Bürgschaft zu, rechtssystematisch nicht haltbar, so verdient die hieraus abgeleitete Folgerung, der Bürge könne von der Bereicherungseinrede des Hauptschuldners im Rahmen des § 768 BGB profitieren, ihrerseits Kritik.
Ausgangspunkt der Rechtsprechung ist auch hier wiederum das Urteil des IX. Zivilsenats des BGH vom 20.04.198936, das nicht nur dem Hauptschuldner das Recht gewährt, dem Gläubiger „als besondere Form der Leistungskondiktion (§ 812 BGB)“37 die Inanspruchnahme des Bürgen zu verbieten, sondern auch in einem zweiten Schritt das Leistungsverweigerungsrecht des § 768 BGB unter Berufung auf den allgemeinen Akzessorietätsgedanken über seinen Wortlaut hinaus ausdehnt: „Es ist zu berücksichtigen, dass die Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel dem Gläubiger gegen den Bürgen keine besseren Rechte geben will als gegen den Schuldner. Sinn und Zweck des § 768 BGB wird daher nur eine Auslegung gerecht, die dem Bürgen das Recht einräumt, sämtliche Einreden des Hauptschuldners zu erheben“.38 Dieser Topos hat sodann allgemeine Anerkennung gefunden39 und ist insbesondere von anderen BGH-Senaten rezipiert worden.40 Auch der XI. Zivilsenat des BGH argumentiert, der Akzessorietätsgedanke solle sicherstellen, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten habe als der Hauptschuldner.41
Diese Begründung trägt die erstrebte Rechtsfolge der Erstreckung der (angeblichen, vgl. o. unter a)) Bereicherungseinrede jedoch nicht. Das Recht des Hauptschuldners, der Verwertung der Sicherheit durch den Gläubiger zu widersprechen einerseits, und die Sicherstellung der inhaltlichen Kongruenz von Bürgenschuld und gesicherter Hauptschuld andererseits liegen auf verschiedenen Rechtsebenen. Um den Bezug zu der Hauptschuld, also um die Akzessorietät als solche, geht es hier nicht. Vielmehr stellt sich bei Unwirksamkeit der Sicherungsabrede allein die Frage, ob der Hauptschuldner aus dem Schuldverhältnis mit dem Gläubiger (jedoch nicht aus Bereicherungsrecht) fordern kann, dass dieser die Verwertung der Sicherheit unterlässt. Dieses Gegenrecht bezieht sich aber gerade nicht auf die gesicherte Hauptforderung, sondern richtet sich gegen die Verwertung der Sicherheit selbst. Die Bürgschaft als solche gewährt dem Gläubiger gegen den Hauptschuldner jedoch keine Rechte. Daher trifft die Argumentation des BGH schon im Ansatz nicht zu, die Bürgschaft als akzessorisches Sicherungsmittel wolle dem Gläubiger gegenüber dem Bürgen keine besseren Rechte geben als gegen den Schuldner.
Nicht Umfang und Bestand der gesicherten Hauptforderung, sondern den – nach Auffassung des BGH – mangelnden Rechtsgrund der Bürgschaftsforderung soll der Bürge seiner Inanspruchnahme entgegenhalten dürfen. Das hat aber mit dem Grundsatz der Akzessorietät nichts zu tun, weshalb das stereotyp wiederholte Argumentationsmuster des BGH fehlgeht.42

2. Eigenständige Bereicherungseinrede des Bürgen

Der vom BGH in den Fällen der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede eingeschlagene Lösungsweg ist nicht nur problematisch, sondern von vornherein entbehrlich, wenn man den Sicherungszweck der Bürgschaft konsequent in den Mittelpunkt der rechtlichen Beurteilung rückt (a) und darüber hinaus anerkennt, dass der kausale Bürgschaftsvertrag unter bestimmten Umständen vom Bürgen kondiziert werden kann (b).

a) Der Sicherungszweck im Schuldrechtssystem

Es fällt auf, dass der Sicherungszweck für gewöhnlich in Judikatur und Literatur nur am Rande und eher beiläufig im Zusammenhang mit der Begründung der Bürgschaft erwähnt und dabei der Bezug zum Rechtsgrund und zur Akzessorietät nicht klar herausgestellt wird.43
Die Begründung der Bürgschaftsforderung durch Schuldvertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger gehört zum Recht der Güterbewegung. Ihr liegt – wie jeder bewussten Zuwendung – mit dem Sicherungszweck eine causa zu Grunde, die den Forderungserwerb des Gläubigers rechtfertigt. Dabei handelt es sich nicht um einen der beiden Primärzwecke (Austausch- oder Schenkungszweck), sondern um einen typischen Sekundärzweck (Abwicklungszweck), dem mit dem Erfüllungszweck gemeinsam ist, dass er eine abzuwickelnde Schuldverpflichtung voraussetzt.44
Die mit jedem Zuwendungsgeschäft, sei es eine Leistung oder – wie bei der Bürgschaft – ein Leistungsversprechen, verbundene Vermehrung des Empfängervermögens soll nach dem Willen der Parteien nur Bestand haben, wenn der ihr vom Zuwendenden bestimmte Zweck erreicht wird. Rechtsgrund der rechtsgeschäftlichen Zuwendung ist daher die Zweckerreichung (subjektiver Rechtsgrund). Das gilt selbstverständlich auch für den bei der Bürgschaft in Rede stehenden Sicherungszweck. Dieser stellt nach zutreffender Auffassung einen die Vermögensverschiebung (Forderungsbegründung) hinreichend rechtfertigenden Grund dar.45 Das folgt schon aus § 765 Abs. 1 BGB, wonach der Bürgschaftsvertrag zur Sicherung einer persönlichen Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner geschlossen wird. Die Vereinbarung des Sicherungszwecks gehört danach wesensmäßig zum Tatbestand der Forderungszuwendung, ohne die der Bürgschaftsvertrag überhaupt nicht zustande kommt (inhaltliche Kausalität). Weiter ist für das Zustandekommen des Vertrages vertragstypisch in § 767 Abs. 1 BGB vorausgesetzt, dass der gesicherte Anspruch besteht, was nichts anderes bedeutet, als dass der Sicherungszweck erreicht werden muss (äußerliche Kausalität). Das Leistungsversprechen des Bürgen (der Zuwendungserfolg) kommt daher bei Verfehlung des Sicherungszwecks (also bei Nichtentstehen der zu sichernden Forderung) erst gar nicht zustande oder wird hinfällig (Wegfall der zu sichernden Forderung). Daher handelt es sich bei der Bürgschaft um eine kausales, d.h. rechtsgrundabhängiges Rechtsgeschäft46, was in der Literatur nicht immer klar zum Ausdruck kommt.47
Auf diesen einfachen Zusammenhang (Rechtsgrundabhängigkeit der Forderungszuwendung) lässt sich nun der Grundsatz der Akzessorietät zurückführen, der jedoch allgemein als objektiv-rechtliches Prinzip verstanden wird.48 Hinter dem Sicherungszweck kann der Bürge weitere erlaubte typische oder atypische Zwecke verfolgen, d.h. „zum Inhalt des Rechtsgeschäfts“ (so § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB) machen.49 Beispielsweise kann die Bürgschaft zum Zwecke der Erfüllung einer entsprechenden Verpflichtung des Bürgen gegenüber dem Gläubiger eingegangen werden; in diesem Fall wird dem Sicherungszweck mit dem Erfüllungszweck ein weiterer (typischer) Sekundärzweck angestaffelt. Aus der früheren Rechtsprechung sind Fälle der Anstaffelung atypischer Zwecke bekannt, so etwa wenn der Bürge mit der Übernahme der Bürgschaft (erklärtermaßen!) bezweckt, den Gläubiger zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem Hauptschuldner zu veranlassen, etwa von einer Strafanzeige oder einem Disziplinarverfahren Abstand zu nehmen.50 Bringt der Gläubiger später das Verfahren dann doch in Gang, kann der Bürge seine Verpflichtung wegen Zweckverfehlung (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB) kondizieren.51

b) Kondiktion der kausalen Bürgenverpflichtung

Die Bürgschaft ist, wie häufig gesagt wird52, „kondiktionsfest“. Damit ist gemeint, die Bürgschaft unterliege wie jeder kausale Schuldvertrag nicht der Kondiktion. Das trifft zu, weil der Sicherungszweck als hinreichender Zweck kausal mit dem Leistungsversprechen der Bürgschaft verknüpft ist. Dieser Zweck (Verpflichtungsgrund) wird bei Bestehen der Hauptschuld bereits mit Abschluss des Bürgschaftsvertrages erreicht. Es gilt daher der allgemeine Grundsatz, dass kausale Schuldverhältnisse mit ihrer causa (Zweckerreichung) stehen und fallen. Eine Kondiktion wegen Zweckverfehlung ist daher weder nötig noch möglich.
Verfolgt der Bürge dagegen bei Abschluss des Vertrages neben dem Sicherungszweck einen weiteren Verpflichtungsgrund (Zweck), von dessen Zutreffen der rechtsgeschäftliche Verpflichtungstatbestand nicht abhängig gemacht ist (äußerliche Abstraktion), stellt die Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 2 BGB das schuldrechtliche Korrektiv bei Verfehlung dieses (angestaffelten) Zwecks dar.53 In einem solchen Fall bleibt das Bürgschaftsversprechen jedenfalls in seinem Fortbestand von der Erreichung des weiteren (abstrakt gesetzten) Zwecks abhängig. Insoweit sind daher auch kausale Forderungen kondizierbar.
Ob bei Begründung der Bürgschaft zwischen Gläubiger und Bürgen ein weiterer typischer oder atypischer Zweck (abstrakt) vereinbart wird, ist eine Frage der Auslegung der Parteierklärungen. Das wird man etwa mit Blick auf die Erfüllung einer entsprechenden Verpflichtung des Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner zur Bestellung der Sicherheit (bei Abschluss eines – entgeltlichen – Avalkredits) nicht annehmen können. Auf eine solche Zweckvereinbarung, die den Bestand der Bürgenforderung von der Erreichung des zwischen Schuldner und Bürgen vereinbarten Austauschzwecks abhängig macht, wird sich der Gläubiger regelmäßig nicht einlassen, weil das dem Sicherungszweck geradezu entgegenlaufen würde.54
Dagegen ist möglich und denkbar, dass der Bürge die im Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner bestehende Sicherungsabrede im Bürgschaftsvertrag in Bezug nimmt und die Bürgschaft zum Zwecke der Erfüllung der im Hauptvertrag eingegangenen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger übernimmt (so lag der Fall BGHZ 107, 21055). Erweist sich diese Verpflichtung als unwirksam, so kann der Bürge (nicht der Hauptschuldner) sein Bürgschaftsversprechen vom Gläubiger kondizieren, § 812 Abs. 2 BGB; gegen seine Inanspruchnahme steht ihm daher aus eigenem Recht die Bereicherungseinrede gemäß § 821 BGB zu.
In den hier in Rede stehenden Fällen der Gewährleistungsbürgschaft dürfte es dagegen regelmäßig an einer schuldrechtlichen Verpflichtung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger zur Beibringung eines Bürgen fehlen (vgl. oben unter 1a). Gleichwohl gibt hier der Avalbürge das Zahlungsversprechen gerade im Hinblick auf die dem Hauptschuldner eingeräumte Befugnis zur Ablösung des Sicherungseinbehalts ab, er will erklärtermaßen die vom Gläubiger gesetzte Bedingung der Ablösungsvereinbarung „erfüllen“. Ist diese Vereinbarung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wird der vom Bürgen gesetzte weitere Zweck der Bürgschaft verfehlt. Der Zweckausfall provoziert eine bereicherungsrechtliche Reaktion: Dem Bürgen steht ein eigener Anspruch auf Leistungskondiktion gegen den Gläubiger auf Aufhebung der Bürgschaft zu (vgl. § 812 Abs. 2 BGB), den er seiner Inanspruchnahme nach § 821 BGB entgegensetzen kann. Hat der Bürge auf seine einredebehaftete Bürgenschuld bereits gezahlt, so kann er seine Leistung vom Gläubiger gemäß den §§ 812 Abs. 2, 821, 813 Abs. 1 BGB zurückfordern.
Auf diese Weise stehen die Entscheidungsgründe im Besprechungsfall (XI ZR 600/16) mit denen im Parallelfall (XI ZR 362/15) in Einklang, weil das jeweils erreichte Ergebnis bruchlos und systemkonform aus der vom Gläubiger und Bürgen getroffenen Zweckvereinbarung hergeleitet werden kann.

C. Dogmen für die Rechtspraxis und die Rechtslehre

Die vom BGH praktizierte Methode der freien Konstruktion von Leistungsbeziehungen und der beliebigen Zurechnung von Rechtsgrundverhältnissen je nach dem gewünschten Ergebnis vernachlässigt nicht nur den Parteiwillen, sondern führt zu Urteilsgründen, die nur schwer nachvollziehbar sind, weil sie eine Systembildung nicht erkennen lassen, auf deren Fundament einheitliche und folgerichtige Lösungen für Störfälle in Mehrpersonenverhältnissen entwickelt werden können. Tatsächlich bereitet das sog. bereicherungsrechtliche „Dreieck“ sowohl in der Praxis als auch in der Wissenschaft „nach wie vor große Schwierigkeiten“.56 Weder wird im Besprechungsfall erklärt, weshalb dem Hauptschuldner gegen den Bürgen eine Bereicherungseinrede gegen die ohnehin rechtsunwirksame Sicherungsabrede und der daraus abgeleiteten Verpflichtung zur Bestellung eines Bürgen zustehen soll, noch wird in der Rechtsprechung des BGH begründet, weshalb der Abschluss des kausalen Bürgschaftsvertrages zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger als Leistung des Hauptschuldners begriffen werden kann, die der Leistungskondiktion des Hauptschuldners unterliegen soll.
Das ist unbefriedigend für die Rechtsanwender und bereitet dem Rechtslehrer spürbares Unbehagen, der, wie Schwab beklagt, im akademischen Unterricht den „aus studentischer Sicht auf den ersten Blick kaum verständlich(en)“ Gedankengang und Lösungsweg des BGH vermitteln soll. Am Ende bleibt nur seine ehrliche Feststellung, dass es sich bei der Lösung des BGH „um einen Fall von Konstruktionsjurisprudenz“ handelt, „um das gewünschte (und auch wünschenswerte) Ergebnis zu begründen“.57 Was man nicht weiter erklären kann, das muss man eben glauben. So gesehen erhält der Begriff der Dogmatik eine ungewohnte pädagogische Konnotation. Denn wer in einer Klausur in der Lage ist, den Gedankengang des BGH in einem geordneten Prüfungsaufbau (entsprechend den höchstrichterlichen Rechtssätzen) zu rekonstruieren, „darf sich auf eine Punktezahl im oberen zweistelligen Bereich freuen!“58

1) BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16 – NJW 2018, 857 = WM 2017, 2386.
2) LG Köln, Urt. v. 08.12.2015 – 27 O 295/15.
3) OLG Köln, Urt. v. 12.10.2016 – I-11 U 3/16.
4) BGH, Urt. v. 24.11.1980 – VIII ZR 317/79 Rn. 41 ff. – NJW 1981, 761 = WM 1981, 5; BGH, Urt. v. 07.11.1985 – IX ZR 40/85 Rn. 48 ff. – NJW 19867, 928 = WM 1986, 95.
5) BGH, Urt. v. 16.01.2003 – IX ZR 171/00 Rn. 18 ff. – BGHZ 153, 293 = NJW 2003, 1521 = WM 2003, 669.
6) BGH, Urt. v. 14.10.2003 – XI ZR 121/02 Rn. 23 – BGHZ 156, 302 = NJW 2004, 161 = WM 2003, 2379; BGH, Urt. v. 16.06.2009 – XI ZR 145/08 Rn. 40 – BGHZ 181, 278 = NJW 2009, 3422 = WM 2009, 1643.
7) BGH, Urt. v. 05.06.1997 – VII ZR 324/95 Rn. 18 ff. – BGHZ 136, 27 = NJW 1997, 2598 = WM 1997, 1675; BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 Rn. 16 – BGHZ 157, 29 = NJW 2004, 443 = WM 2004, 96.
8) BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16 Rn. 19 ff.
9) BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 362/15 Rn. 28 ff. m. Anm. Müller-Christmann, jurisPR-BKR 8/2018 Anm. 3.
10) BGH, Urt. v. 16.06.2016 – VII ZR 29/13 Rn. 32 – NJW 2016, 2802.
11) Dazu Vogel, NJW 2018, 857, 860.
12) BGH, Urt. v. 20.04.1989 – IX ZR 212/88 Rn. 14, 15 – BGHZ 107, 210 = NJW 1989, 1853.
13) BGH, Urt. v. 20.04.1989 – IX ZR 212/88 Rn. 13, 18 ff. – BGHZ 107, 210 = NJW 1989, 1853.
14) BGH, Urt. v. 10.02.2000 – IX ZR 397/98 Rn. 19 – BGHZ 143, 381 = NJW 2000, 1563 = WM 2000, 715.
15) BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00 Rn. 20, 26 – BGHZ 147, 99 = NJW 2001, 1857.
16) BGH, Urt. v. 05.06.1997 – VII ZR 324/95 Rn. 13 – BGHZ 136, 27 = NJW 1997, 2598 = WM 1997, 1675; BGH, Urt. v. 02.03.2000 – VII ZR 475/98 – NJW 2000, 1863, jeweils ohne nähere Begründung; vgl. weiter BGH, Urt. v. 05.05.2011 – VII ZR 179/10 Rn. 20 – NJW 2011, 2195; BGH, Urt. v. 01.10.2014 – VII ZR 164/12 Rn. 14, 15 – NJW 2014, 3642; BGH, Urt. v. 22.01.2015 – VII ZR 120/14 Rn. 13, 14 – NJW 2014, 856.
17) BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16 Rn. 14 – NJW 2018, 857.
18) BGH, Urt. v. 10.02.2000 – IX ZR 397/98 Rn. 21 – BGHZ 143, 381 = NJW 2000, 1563 = WM 2000, 715.
19) BGH, Urt. v. 10.02.2000 – IX ZR 397/98 Rn. 19 – BGHZ 143, 381 = NJW 2000, 1563 = WM 2000, 715; BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00 Rn. 20 – BGHZ 147, 99 = NJW 2001, 1857; sowie jetzt BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16 Rn. 14 und XI ZR 362/15 Rn. 23, 24.
20) Gröschler in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2016, Vor § 765 Rn. 2, 11; Bülow, LM Nr. 152 zu § 765 BGB; Bülow, WuB 2016, 665, 667; Bülow, Kreditsicherungsrecht, 9. Aufl. 2017, Rn. 834 f.; Schwab, JuS 2018, 172, 173; im Ergebnis ebenso Thomale, Leistung als Freiheit, 2012, 210 f.; Omlor, JuS 2018, 710, 711.
21) Habersack in: MünchKomm BGB, 7. Aufl. 2017, § 765 Rn. 3 a.E; im Ergebnis ebenso Madaus in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.10.2018, § 765 Rn. 20.1, 21.
22) BGH, Urt. v. 05.06.1997 – VII ZR 324/95 Rn. 12, 21 – BGHZ 136, 27 = NJW 1997, 2598 = WM 1997, 1675; BGH, Urt. v. 02.03.2000 – VII ZR 475/98 Rn. 17, 18 – NJW 2000, 1863.
23) BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00 Rn. 2 – BGHZ 147, 99 = NJW 2001, 1857.
24) BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00 Rn. 12 – BGHZ 147, 99 = NJW 2001, 1857.
25) BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00 Rn. 26 – BGHZ 147, 99 = NJW 2001, 1857.
26) Wiedergegeben im Besprechungsfall BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16 Rn. 2.
27) BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16 Rn. 19.
28) BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 362/15 Rn. 28.
29) BGH, Urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01 Rn. 36, 37 – BGHZ 153, 311 = NJW 2003, 1805 = WM 2003, 870; Lorenz, JuS 1999, 1145, 1149; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2., 13. Aufl. 1994, § 60 I 3 e; Schwab, JuS 2018, 172, 173.
30) Lorenz, JuS 1999, 1145, 1148; „Identität“ nimmt Leitmeier, NZBau 2009, 676, 677 an.
31) Bülow, WuB 2016, 665, 667; Bülow, Kreditsicherungsrecht, Rn. 834 f.
32) Im Ergebnis ablehnend Schwab in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 193.
33) Näher dazu Schnauder in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2012, § 783 Rn. 12, 13; Meder in: Festschrift Huwiler, 2007, 441, 455 ff.; Meder/Czelk in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (HKK), Bd. III zu §§ 783-792 BGB, 2013, Rn. 12, 18; Beesch in: NK-BGB, 3. Aufl. 2016, vor § 675t Rn. 5.
34) Buck-Heeb, WuB 2018, 219, 221; Schwab, JuS 2018, 172, 173.
35) Vgl. nur Kupisch, WM 1999, 2381, 2384 Fn. 16, 2386 Fn. 34.
36) BGH, Urt. v. 20.04.1989 – IX ZR 212/88 – BGHZ 107, 210 = NJW 1989, 1853.
37) So Bülow, WuB 2016, 665, 667.
38) BGH, Urt. v. 20.04.1989 – IX ZR 212/88 Rn. 22 – BGHZ 107, 210 = NJW 1989, 1853; ebenso im Anschluss BGH, Urt. v. 10.02.2000 – VII ZR 397/98 Rn. 19 – BGHZ 143, 381 = NJW 2000, 1563 = WM 2000, 715; BGH, Urt. v. 08.03.2001 – IX ZR 236/00 Rn. 26 – BGHZ 147, 99 = NJW 2001, 1857.
39) Vgl. nur Tiedtke, JZ 2006, 140, 142; Buck-Heeb, WuB 2018, 219, 222.
40) BGH, Urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01 Rn. 31 – BGHZ 153, 311 = NJW 2003, 1805 = WM 2003, 870; zuletzt BGH, Urt. v. 22.01.2015 – VII ZR 120/14 Rn. 14 – NJW 2014, 856.
41) BGH, Urt. v. 24.10.2017 – XI ZR 362/15 Rn. 23.
42) Mit Recht kritisch auch Leitmeier, NZBau 2009, 676, 678.
43) Vgl. nur Gröschler in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 2016, Vor § 765 Rn. 2: Gleichsetzung von causa und Motiv; kritisch zu Recht Madaus in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.10.2018, § 765 Rn. 20.1.
44) Weitnauer in: Ungerechtfertigte Bereicherung – Symposium König, 1984, S. 25, 39 ff.; ders. in: Festschrift Serick, 1992, S. 389, 396 f.
45) So v. Caemmerer in: Festschrift Lewald, 1962, 433, 455, 457; Weitnauer in: Festschrift Serick, 1992, S. 389, 399; E. Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich, 2005, S. 43, 48; Bremkamp, Causa – Der Zweck als Grundpfeiler des Zivilrechts, 2008, S. 251.
46) So bereits v. Tuhr, Der Allg. Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. II/2, S. 81, 176; siehe auch H. Ehmann, JZ 2003, 702, 705 f.
47) Häufig wird die Bürgschaft sowohl als kausales (da sie ihren Rechtsgrund in sich trage) als auch als abstraktes Rechtsgeschäft charakterisiert, vgl. statt vieler Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2., § 60 I 3 e; Habersack in: MünchKomm BGB, § 765 Rn. 4; dagegen zutreffend Madaus in: BeckOGK-BGB, § 765 Rn. 20.1, 21.
48) Habersack, JZ 1997, 857, 862: „offenes Strukturprinzip“; Habersack in: MünchKomm BGB, § 765 Rn. 61 ff.
49) Weitnauer in: Festschrift Serick, 1992, S. 389, 397.
50) Die frühere Rechtsprechung behandelte diese Fälle nach Bereicherungsgrundsätzen wegen Zweckverfehlung, RG, Urt. v. 07.11.1927 – IV 303/27 – RGZ 118, 358; BGH, Urt. v. 20.12.1965 – VIII ZR 21/64 – NJW 1966, 448 = WM 1966, 28.
51) Martinek in: jurisPK-BGB, Band 2, 8. Aufl. 2017, Stand: 11.09.2018, § 812 Rn. 70 m.w.N.; Lorenz in: Staudinger, BGB, Bearb. 2007, § 812 Rn. 13, 47; grundsätzlich auch anerkannt von Gröschler in: Soergel, BGB, § 765 Rn. 32; Habersack in: MünchKomm BGB, § 765 Rn. 44.
52) Vgl. etwa Gröschler in: Soergel, BGB, Vor § 765 Rn. 11; Habersack in: MünchKomm BGB, § 765 Rn. 3; Madaus in: BeckOGK-BGB, § 765 Rn. 21.
53) Allgemein zur Kondizierbarkeit von kausalen Schuldverträgen Mazza, Kausale Schuldverträge: Rechtsgrund und Kondizierbarkeit, 2002, S. 159 ff., 187 f., 193 ff.; dazu Schnauder, JZ 2002, 1080, 1083.
54) E. Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich, 2005, S. 49.
55) BGH, Urt. v. 20.04.1989 – IX ZR 212/88 – BGHZ 107, 210.
56) So Buck-Heeb, WuB 2018, 219, 221; siehe auch Schwab, JZ 2018, 521-524 (zu BGH, Urt. v. 31.01.2018 – VIII ZR 39/17).
57) Schwab, JuS 2018, 172, 174
58) So das aufmunternde Fazit von Schwab, JuS 2018, 172, 174; nach Omlor eignet sich das Urteil „hervorragend als Motiv für eine mittelschwere bis schwere Examensklausur“, Omlor, JuS 2018, 710, 712.